合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第512篇文字
合同无效这个事，不是双方当事人可自行约定的，也不能恶意主张
一
合同无效，这个问题是商务法律咨询中经常被提到的一个内容。在设计各类商业方案或组织架构时，一定要避免产生无效的协议内容。相反，在一方受到他方违约追究时，经常会试图证明合同无效以减轻相应的法律责任。
但是，合同无效这件事情，是比较专业的，不是一句话两句话就能说明白的。就连我国的人民法院在审判实践中理解这个问题，也是存在着一个发展变化的过程的。
改革开放初期，在现行《中华人民共和国合同法》还没有出台的时候，曾经有一段时间，有的法院倾向于将一切违反法律法规以及政策的合同全部归于无效。
《中华人民共和国合同法》出台后，除了特别的几项情形外，规定只有违反法律或行政法规的强制规定的合同条款才能认定是无效的。所谓“法律”，仅限于人大及人大常委会制订的法律，不包括地方法律。所谓“行政法规”，仅限于国务院制订的行政法规，不包括国务院各部委制订的规章，更不包括各地方政府各部门制订的规范性文件。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
但是，《合同法》的出台，并没有让合同无效这个问题完全解决。因为，在实践中，社会发展越来越重视尽量保持交易秩序的稳定性，司法机关相应地也越来越开始采取一种在合理的范围里尽量不认定合同无效的裁判态度。这时候，就发现了一个突出的问题，即使是限于违反法律、行政法规的强制规定，这个发生数量也是很大的，而且某些违反规定的情况直接判决合同无效，会明显地体现出一种不合理的社会效果。
于是，司法机关开始对这个合同无效问题与时俱进地深入进行了法律理解。开始将“法律和行政法规的强制性规定”区分成了2种：一种是效力型规范，另一种是管理型规范。很明显，司法机关开始认为只有违反那种效力型的强制性规范，才会导致合同无效。而违反管理型规范，其法律后果是受到相关行政管理的处罚或处理但并不导致合同无效。这个理解，现在已经成了法律专业领域的常识了。
《中华人民共和国合同法》在明年1月1日起就失效了，因为《中华人民共和国民法典》开始实施了，它被取代了。关于合同无效的规定，《民法典》整体上没有大的修改，沿袭了《合同法》的规定并结合了司法解释以及司法实践的总结。关于效力型规范和强制性规范对于合同效力的区别，《民法典》是这样表述的：
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《民法典》中，你可能直接找不到类似《合同法》第五十二条这样的表述。那是因为：《民法典》将这部分的内容纳入了“民事法律行为无效”的规定中，你搜索“民事法律行为无效”这个关键词就能找到。
今天，我想聊一聊关于合同无效的2个比较特别的问题，也是最近在研究中遇到的，挺有意思的：
- 双方当事人能不能在合同中约定在某种条件下某个合同条款就无效，或者整份合同就无效呢？
- 是不是合同存在无效情形，法院一定会判无效呢？
二
双方当事人能不能在合同中约定，在某种条件下某个合同条款就无效呢？
这当然不可以。在最初学习合同法的时候就确切地知道这个道理。因为，合同无效这个事儿，是“法定”的。所谓“法定”，就是由法律来规定的，不能由当事人双方来约定的。
但是，具体的诉讼案件我确实没有遇到过。现实中，一般来说，合同当事人也很少会在合同中约定合同无效的条件，通常是约定何种情况下合同可以解除。
后来，经验上去了，我知道了一个现实，那就是有很多人其实对于这几个概念是不清楚的：无效合同、解除合同、撤销合同。所以，虽然合同的文本上写着是解除合同的条件，但是很多人的脑子里想的是合同无效，或者根本不清楚这之间的区别，只知道合同不用继续履行下去了。
记得今年我也写过一篇文章，分享了三个概念之间的区别，希望能将这方面的知识通俗点分享出去。但是，看了看那篇文章的阅读量，我觉得我自己想多了。我还是为自己办案和学习做做笔记为主，分享出去有什么效果我也不去多管它了。
昨天，我看到了一个最高法院今年裁判的案例，其中还真看到有人在合同里写着什么情况下某个条款无效这样的内容。现在，很多写合同的人，是按照自己的法律理解水平在写，有时候，某些条款写得，我读了不知是该喜还是该烦。
最高法院裁判的这个案件中，有份《补充协议Ⅲ》，其中第五条是这样写的：
本补充协议约定与主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定不一致的，以本补充协议为准，未约定的仍以主协议为准；如本协议约定事项（本协议第一、二、三、四条约定义务）未完成，则本协议无效，未尽事项仍以主协议、补充协议及补充协议Ⅱ约定执行”之约定，违约行为成就，《补充协议Ⅲ》无效，双方当事人的后续履行行为均应认定为对《股权转让合同》《补充协议》及《补充协议Ⅱ》的履行。
还真是开眼界了，真有人把这样基本的法律错误写在如此重大的协议文本里。
其实，我看了整个判决书，我大概能够揣测这个协议的起草者的原意并不是想写“协议无效”，而是想说协议不用再履行了。但是，显然，起草者不明白无效、终止、解除这些概念之间的区别，他（她）以为协议不用再履行就是协议无效的意思。
这是什么性质的错误呢？从法律专业来说，是法律基本功方面的错误，这是专业律师不应当犯的错误。举个不恰当的例子，这是围棋世界冠军柯洁会打自己耳光的一个错误。
这个错误很低级，但是造成的后果很严重。
假如，当初不犯这个写错词语的错误，写清楚是协议终止，或者写明是解除，或者是写明哪些协议内容不再履行，那么，这个条款在法律上就可以操作，《补充协议Ⅲ》就可以依照当初签约时的意思在相关条件成就时解除。
但是，现在这个条款写错了，法院就不能直接按照这个条款来判断《补充协议Ⅲ》是否已经解除了。
最高人民法院在裁判文书中写道：“……虽然该协议第五条约定“本协议第一、二、三、四条约定义务中任意一项未完成，则本协议无效”，但因《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同法定无效情形并不包含当事人约定合同无效的情形，且现无证据证明《补充协议Ⅲ》违反效力性强制性规定，故该协议并非无效合同。……”
最后，结合其他证据，最高人民法院认为：“……《补充协议Ⅲ》并未解除。本案仍应以《补充协议Ⅲ》的约定确定各方权利义务。”也就是说，《补充协议Ⅲ》并没有无效，也没有解除。这显然不是双方协议文本内容后面的初心。但是，一旦起了争议，写错的条款，就会成为某一方当事人的诉讼武器。
三
合同存在无效情形，但是法院认为合同一方当事人向法院主张合同无效是恶意的，是有违诚信原则的，最后法院不支持合同无效的诉讼请求。
也就是说，法院认为在合同无效这个问题之上，还有法律原则的指导，并不是只看符不符合法律规定的无效情形。
这是最高人民法院去年裁判的一个案件。这个案件中，双方当事人，原先其实是招投标当事人，一方是招标的，一方是投标的。招投标完成后，双方签署了相关的合同。后来，双方在合同履行过程中发生争议，诉讼至法院。在诉讼过程中，原先招标的一方，向法院主张这份合同是无效的，理由是在招投标过程中，违反了有关招投标的法律强制性规定。
其实，直接来看，招标人的这个合同无效的主张是有明确法律依据的。
《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
招标人就是依据上述这个法律强制性规定请求人民法院认定双方的合同无效的。
但是，问题是，这个违法的行为，也是招标人直接参与进行的。
在这个案件中的裁判中，最高人民法院以民法的诚实信用原则为法律依据，对合同无效认定的法律规定进行了理解和解释。
首先，法院认为双方都有过错，而且招标人负主要责任。
在招投标过程中，较承包人而言，发包人掌握一定主动权。本案中，华诚房地产公司作为招标人，明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标，最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》，亦存在过错，应负次要责任。
其次，法院认为招标人主张合同无效，违反了民法的诚实信用原则。
华诚房地产公司在本案二审中提出涉案《建设工程施工合同》无效的上诉主张，是认为涉案《建设工程施工合同》有效将为其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的付款义务，免除或者减轻一审判决确定由其承担的民事责任。合同约定应当严守，诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。
最后，法院以诚信原则为指导，对合同无效法律规则进行了分析和理解，认为：
合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。
合同无效，不仅要考虑关于合同无效的法律规定，而且也要考虑到民法的一些基本原则。这些民法的基本原则同样是法律规定的内容，在现行的《民法总则》以及即将实施的《民法典》中都有明确规定。