董事监事,有股东会决议,有工商登记;但,高级管理人员是什么?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号405篇文字

董事监事,有股东会决议,有工商登记;但,高级管理人员是什么?

高级管理人员,和普通员工不同,特别是根据公司法的特别规定,高级管理人员对公司负有勤勉义务和忠实义务。假如劳动合同、公司章程、员工手册等没有特别有效的设置的,那么不属于高级管理人员的普通员工,对公司是不负有前述的勤勉义务和忠实义务的。

因此,确认哪些职位和职务的员工是高级管理人员,对于公司的管理是有重要意义的,即公司可以高级管理员工的身份依法进行管理,否则就很可能因为不合理的预期而产生管理上的混乱。

那么,高级管理人员究竟是哪些职务或职位,又怎么确定呢?或者,从普通员工角度来看,又怎么否认这一身份呢?今天就来聊一聊这个话题。

插一句,前几天连写了几天学习《民法典》的笔记(就算是笔记吧),在此特别声明一下,这个只是我个人翻读时的一些随手记录,不一定准确,更不一定完整,请各位读者不要把这些笔记当作任何参考。

另外插一句重复的提示,近来还是有人在各类平台私信我,向我咨询法律问题,我再重复一句我在某博上的简介:不提供免费法律咨询,不随便提供法律服务。本人公开的联系方式,仅仅是联系业务或联系合作的联系方式。

公司搭内部基本架构时,有些内容已经成为一种商业常识,比如内部必须设置股东会、董事会、监事会这“三会”,股东会需要确定董事、监事和法定代表人,然后由董事会或公司章程确定公司总经理、财务负责人。

这些常识,法律上的定义是明确的,而且都是必须通过程序才能操作的。另外,董事和监事还需要办理企业登记备案。因此,在这些方面,除了因为操作不规范或者内部股东发生矛盾的以外,很少有无法确定哪些人是董事或者监事的这种问题。

但是,高级管理人员,这个词语就不一样了,它在立法上就留了灵活的开口,而且也不是企业登记备案必须登记的事项。再加上现代企业内部职务和职位的丰富多样。于是,这个高级管理人员的确定,或者说,怎样在法律上确定谁是公司的高级管理人员,有时会成为部分企业忽视的事情。

我们经常会说公司里有“董、监、高”人员。这个说法是从哪里来的?是从公司法里来的。

《中华人民共和国公司法》首先在第十一条里提到了“高级管理人员”这个概念。第十一条规定,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

先来看看,相对于普通员工,具有高级管理人员身份的人,在《公司法》上有哪些额外的较重的法律责任和义务:

  1. 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。假如因此给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
  2. 股份有限公司的高级管理人员,在股份转让上有限制:高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
  3. 高级管理人员在任职期间出现《公司法》第146条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。《公司法》第146条的内容是不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形,包括:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
  4. 高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
  5. 高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
  6. 高级管理人员不得有下列行为,否则所得的收入应当归公司所有:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
  7. 高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
  8. 股东会或者股东大会要求高级管理人员列席会议的,高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
  9. 高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。

看看上面,高级管理人员基于《公司法》所承担的责任和义务,几乎和董事监事是快齐平的。但是,从公司内部权力机制来说,高级管理人员的权力等级是低于董事和监事的。

有一个法律认知要提示一下,高级管理人员,这个身份,是一种带有《公司法》属性的身份,不是劳动法上的身份。假如能够把握住这个关键点,在公司实务操作过程中,有关高级管理人员的事务处理,就可以少走很多错路。

高级管理人员,这个身份的确认,相比于董事和监事而说,是带有相当大的灵活性,或者说是模糊性的。

根据《公司法》的规定,选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,都是由公司的股东会来决定的。这个程序是相当明确的。同时,董事、监事一旦有效确定后,依照公司登记管理条例的规定,是必须要进行企业登记备案的。所以,除了公司内部有些特别混乱之外,公司谁是董事和监事,基本上是没有异议的。

但是,高级管理人员就不同了,不是必须进行企业登记备案的事项,全依赖公司内部自己的管理来确定。

之所以有相当多的公司,对于“高级管理人员”的管理失去准星和存在混乱不清的认识,根据我工作和研究中所了解到的实务情形,可能主要包括这3个原因:

  1. 很多公司,把高级管理人员归入了劳动关系管理的范畴,把《公司法》意义上的高级管理人员,变成了员工层级的高级管理者;
  2. 没有统一的高级管理人员范围的定义和规范,默认将“高等级岗位人员”视为高级管理人员;
  3. 没有遇到过因此产生的法律冲突和损失,所以不关心这方面管理的合理和合法。

《公司法》中,关于“高级管理人员”的定义是有单个条文的,《公司法》第261条规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

按照《公司法》这个关于“高级管理人员”的定义,公司高级管理人员包括这几类人:

  1. 公司的经理;
  2. 公司的副经理;
  3. 公司的财务负责人;
  4. 上市公司董事会秘书;
  5. 公司章程规定的其他人员。

分别来看一看。

  • 公司的经理,应当是指公司的总经理。不是公司里在职位抬头里包括了“经理”字样的都是《公司法》此处规定的“经理”。
  • 同样,公司的副经理,也应当是指公司的副总经理。
  • 无论是经理还是副经理,这里都不应当直接包括公司的各类部门的部门经理。
  • 公司的财务负责人,这个不太容易理解错,当然,现在流行的职位称呼有财务总监等。
  • 上市公司董事会秘书,不是一般意义上的“秘书”,是上市公司特别设置的一个重要管理岗位,级别相当于公司副总经理以上。这个也不容易搞错,因为这是要专门设置并且报备交易所的。
  • “公司章程规定的其他人员”,这就是立法上留下的自由空间,公司股东会可以在合理的前提下,通过公司章程中加设条款的方式,将公司一些重要的岗位或职务的人员确定为高级管理人员。

立法的一个永远无法解决的痛点,就是不可能完全预测到现实的变化和丰富度,更不可能事先为所有的变化细节规定好对应的法律规范。

《公司法》关于“高级管理人员”的定义,也是这样。看上去还算完整的一个定义,一到现实里,就开始混沌起来了。

先问一个问题:公司销售总监,是不是《公司法》上的高级管理人员?

再问一个看上去有点儿头晕的问题,下面这些职位的人,算不算《公司法》上的高级管理人员?

  • CAO-Chief Administrative Officer首席行政官
  • CBO-Chief Business Officer首席品牌官
  • CCO-Chief Cultural Officer首席文化官
  • CEO-Chief Executive Officer首席执行官
  • CHO-Chief Human Resources Officer首席人事官
  • CIO-Chief Information Officer首席信息官
  • CRO-Chief Research Officer首席研究官
  • CKO-Chief Knowledge Officer首席知识官
  • CMO-Chief Marketing Officer首席市场官
  • CNO-Chief Negotiation Officer首席谈判官
  • CTO-Chief Technology Officer首席技术官
  • CLO-Chief Legal Officer首席法律官
  • COO-Chief Operating Officer首席运营官
  • CPO-Chief Public Relation Officer首席公关官
  • CQO-Chief Quality Officer首席质量官
  • CSO-Chief Solving Officer首席问题官
  • CUO-Chief User Officer客户总监

还有一些公司,可能产品线比较复杂,也可能是受了外国公司内部治理架构的影响,会在公司内部按照不同的事业区划分开来,每个事业区分别设置总裁、副总裁等职位。这些人,也算不算是《公司法》意义上的高级管理人员呢?

可能有读者会说,根据《公司法》的定义,这些丰富多样的职位,只要在公司章程里规定了是高级管理人员,那就是高级管理人员,如果公司章程里没有规定,那就不算。

问题是,我就没见过有几家公司的章程里专门规定除了经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘以外的人定义为公司高级管理人员。

那么,是不是公司章程里没有规定的就不算公司高级管理人员呢?假如严格按照《公司法》的那个定义条款来单纯进行文字解释,那么肯定是不算的。但是,我就看到部分人民法院作出的判决里并不是这么理解的。

当然,法院的判决也是会有少部分有些错的,这很正常。但我要说的关键是,在经营和管理公司的过程中,在公司内部治理中,如果有可能,我们要尽量减少这些没有必要的不确定性,因为企业内部管理不能依赖于法院打官司上。所以,我强调的,不是在遇到诉讼时该从哪个方面把模糊之处分析出对自己有利的解释,我强调的是发现这些问题怎样在内部治理和管理中将之消弭。

花开两朵,各表一枝。从公司和员工的角度来看,这个高级管理人员身份的确认是重要的。

从公司的角度来看,假如某个内部员工事实上在执行的是公司高级管理的职责,有着与职责相匹配的权力和收入,那么公司就有理由期待这个员工以高级管理人员的身份要求自身而遵守公司法的相关规定。这时,公司需要以公司章程或其他有效法律文件的方式在法律上确定其属于“《公司法》上的高级管理人员”的身份,并且对他(她)的管理应当有别于普通员工。

否则,一旦这个事实上履行或执行着高级管理人员职责的人员出现了违反公司法的情形时,公司可能会因为无法证明其有高级管理人员身份而无法在法律上有效进行追责和制约。

从员工的角度来看,假如自己明确被公司纳入了高级管理人员的行列,那么就可以及时判断自己的职位和收入是否真的属于高级管理人员,同时可以对自己的行为按照公司中关于高级管理人员的要求进行规范。

否则,只是挂名一个高级管理人员的职位而事实上根本没有相应的权力和薪酬,那么一旦公司将某个损失的锅扣过来,很可能需要承担事实上很不公平的法律责任。当然,看到过一些案例,部分法院在这个问题上会考察职务或职权的实际情况而不是单看挂名。

这个问题虽然看上去复杂,但是解决起来,其实并不复杂,关键是能够意识到这个问题。解决的思路,要根据各公司的具体情况去操作,但大致的思路建议如下:

  1. 在公司章程里,对于公司哪些职位属于高级管理人员进行明确的规定;
  2. 原则上,公司的高级管理人员,应当由公司的董事会或执行董事进行聘免;
  3. 应当将高级管理人员职务的聘免,与其劳动关系的处理,从逻辑和流程上区分开来;
  4. 一些基本概念要清晰,不要形成乱用的坏习惯。比如,有些公司,把董事和监事也称为高级管理人员,这就是自己把自己脑子搞混的一种办法。

有时,我也在想,很可能是当初立法时没有找到其他合适的词语,所以用了这个“高级管理人员”的词语。这个词语,假如你没有专门去注意过《公司法》里的这个定义,那么从一般语境里它也是有平常的理解和解释的,就是公司里面管理层级较高的人员嘛,这可能也是很多公司管理者对这个词语产生误解的原因之一。所以,我在本文中,采用了“《公司法》意义上的高级管理人员”,目的也是为了避免这种普通语义的影响。

假如,我是说假如啊,在法律里,把这个“高级管理人员”,改成“公司法责任人员”,我估计吧,很多人立即就会认真对待起来了,这就是语言的力量。