李立:网络虚拟物品能得到法律的保护?

作者:李立 冯涛

2005年7月8日全国人大常委会办公厅向社会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》并公开征求意见。这是一部明确物的归属,保护物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,关系人民群众切身利益的民事基本法律草案。但是,对于那些期昐这部草案能在网络虚拟物品法律问题上有所突破的人们来说,或许是有着些许失望的。这部草案中并没有明确提到网络虚拟物品这一概念或类似的概念。因此,有人提出了”物权法草案漠视网络虚拟物品”的观点。笔者在此就网络虚拟物品的法律特性和法律保护问题做简单分析。

一、物权法草案对于”物”的定义的开放性

此次物权法草案中,对于”物”的定义如下:”本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”可以看到,该条款对物的定义,采取了一种类别描述的方法,并不是按描述性质的方法来定义的。草案将三种类别归入了物的范围:不动产,动产以及法律规定的权利。按照这种类别描述的方法,我们不得不追究”不动产”、”动产”的具体定义。但事实上,在我国现有的立法中,从未对不动产和动产的概念进行过立法上的定义,这部物权法草案也同样如此。

显然,物权法草案对于”物”的定义仍然是需要进一步明细的。根据我国立法机关的习惯,这种明细的工作,或者通过实施细则的制订,或者通过司法解释进行。因此,此次物权法草案中,对于”物”的定义是具备开放性的。

二、网络虚拟物品立法保护的可能性

那么,网络虚拟物品有没有可能归入不动产、动产或者法律规定作为物权客体的权利呢?

首先,视为不动产?根据各国立法通例以及学理通说,不动产是指依其自然性质或者法律的规定不可移动的物,主要是包括土地及地上生成物或建筑物。可以看出,网络虚拟物品不具备不动产的法律性质,不可能归入不动产之列。

其次,视为”法律规定作为物权客体的权利”?有学者认为,网络虚拟物品具有债权性质,因为它是用户基于与游戏运营服务商之间的服务合同而取得的。然而,网络虚拟物品的物权性质同样明显。物权法意义上的物,除了物本身的形态以外,最主要的两个性质是”可为人支配控制”和”有价值”。事实上,网络虚拟物品完全具备这两个性质。网络虚拟物品是通过用户购买所得,或者是通过付出游戏时间及相应脑力活动所得,一旦取得后即为自己完全控制,可丢弃,可转让,具有市场价值。网络虚拟物品作为一种物权性质的客体远比作为一种债权的客体更符合现实。

再次,视为一种动产?对此,学界是有争议的。反对者的主要观点有两个:一是网络虚拟物品并非有体物,是无形物;二是网络虚拟物品的占有者不能直接支配虚拟物品,需要网络服务商的配合,即不具有直接支配性。

笔者认为这两个理由都是站不住脚的。第一、随着社会的发展,有体物本身就是一个可扩展的概念,无线电频率、电这类以前看似无形的物质,从科学的角度来说仍然是有形可追的,只是这些形态比较特殊,需要用特定的仪器以特定的方式表现出来,它们在许多国家的立法中已经成为物权的客体;第二、网络虚拟物品从本质上仍可归于存储介质(如硬盘)上有序列的磁性物质排列,并非完全是存在于人脑中的虚构物;第三、虚拟物品的使用需要借助于服务商程序及网络服务环境,但这只是物品正常使用所必要的环境及客观条件,并非权利上的依赖,用户完全有排除他人(包括服务商)妨碍而处分利用自有虚拟物品的权利。

事实上,有些国家和地区已经将网络虚拟物品列入了动产之列。我国台湾地区有关部门做出规定,确定网络游戏中的虚拟财产和帐户属于存在于服务器的电磁记录,可视作” 虚拟财产”,作为私人动产的一部分。在网络游戏中窃取他人”虚拟财产”将被视为犯罪,以诈骗罪或盗窃罪中论处。

三、网络虚拟物品未必一定要归入物权法才能解决

未来出台的物权法将网络虚拟物品直接写入的可能性是很小的。但如前所述,物权法草案并没有对将网络虚拟物品是否归入”物”的范围作出最后的定论,未来相关的立法解释、实施细则以及司法解释完全有可能通过解释或补充规定将网络虚拟物品归入物的范围。解决网络虚拟物品所产生的各类法律问题,不仅仅是一个立法问题,在现实的法律框架下,司法者以及网络游戏服务商仍然是大有作为的。

2003年”红月”用户李某诉网络游戏商北极冰公司一案,法院在现在的法律框架下找到了判决依据。判决称”法院认为,虽然虚拟装备是无形的且存在于特殊的网络游戏环境中,但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。由于用户在网络游戏预先设定的环境下进行活动,活动的自主性受环境设定的限制,而运营商掌握服务器的运行,并可控制服务器数据,因此要对用户承担更严格的保障义务。法院认定运营商应对李某虚拟物品的丢失承担保障不力的责任,判决运营商通过技术手段将查实丢失的李某虚拟装备予以恢复。”可见,现有立法上的不明确,并非意味着无法可依,司法者完全可以在诸如合同法、消费者权益保护法中寻觅到可供判定的法律依据。

用户与网络服务商之间的关系本质上是一种合同关系,网络虚拟物品是用户依合同而取得的财产。所以,对于网络服务商们而言,如果把更多的精力放在为防范风险、减少争议而制订合理规则方面,而不是仅仅注意到自己在制订格式合同方面的优势地位,无疑将减少不必要的纠纷和麻烦。

李立:推行网游实名制,不能搞大跃进

“网络游戏企业应当依法经营,按照国家有关标准,开发网络游戏产品身份认证和识别系统软件,对未成年人上网游戏和游戏时间加以限制,对可能诱发网络游戏成瘾症的游戏规则进行技术改造,其中PK类练级游戏(依靠PK来提高级别)应当通过身份证登陆,实行实名游戏制度,拒绝未成年人登陆进入。”

这是近日《文化部 信息产业部关于网络游戏发展和管理的若干意见》中的内容。这也目前坊间闹得欢的所谓“网游实名制”的最新源头。

毋庸置言,文化部和信息产业部的规定,目的是引导网络游戏产业向健康方向更好地发展。但正如意见中所说的“开发网络游戏产品身份认证和识别系统软件”,可想在近期这样的技术仍未是成型,更别说是成熟的,因此,网络游戏实名登记的真正实现仍然是有相当距离的。如果现在就强推的话,只可能同时造成两种情况,一是增加游戏运营商的成本,二是搞了个不能确保信息真实性的“实名制”。

网游实名要推行,就必须认真、有效、合理的推进,不能搞一阵风,不能搞大跃进,更不能强人所难。在基本的实名验证平台仍然未形成的前提下,强求运营商推行,不可能取得任何实质性的效果。

作为一个研究网络法律问题的人,我以为,真正有效的实名制,必须保证个人身份证网络识别的准确性和唯一性,并且能够及时有效的对应查验,最大程度上的防止冒名、多名的问题。如果不能有效且高效率的解决这些问题,在不成熟的个人信用机制下强推网游实名的运营商将会承担额外的法律责任,至少包括:

1、由于实名登记不准确而被行政机关追究的法律责任;

2、由于实名登记无法确定真实身份,而被受损害的网游用户索赔的责任;

3、由于个人信息未尽保密义务,而被实名登记人要求赔偿的责任。

我不知道这样的问题,运营商是否完整地考虑过。一个不能保证实名完全“真实无误”的制度,还不如一个完全匿名的制度。这样至少法律责任是明确的。

另外,在如今私服、外挂打击仍然不力的情况下,谁真的搞实名,或许会将用户更多地赶到私服那里去。这恐怕不是文化部和信息产业部的目的吧。
看到一则报道,盛大公司公关部经理李黎君接受记者采访时说:盛大公司从去年开始,已经在游戏注册时候要求用户填写身份证号码,目的是为了是保护用户帐号的安全,现在,对文化部的这个倡议,我们会更加积极的响应。

呵呵,“在游戏注册时候要求用户填写身份证号码,目的是为了是保护用户帐号的安全”,这就是实名制??只要玩QQ等聊天软件时间长的人都知道,这种措施只是一种“帐号安全措施”,方便自己在丢号时拿回密码,这和“网游实名”根本扯不上什么关系,只要随便编个身份证号码记住了就行。哪个运营商敢保证用这种方式填写的身份证号码就是真实的??

看来,运营商们也对推行网游实名~~ 我打住了。

李立:从中国首例由电子邮件引发的劳动争议案谈电子邮件的证据属性问题

中国首例由电子邮件引发的劳动争议案二审已经由上海第一中级人民法院终审。由于该案一审时,法院首次将电子邮件作为定案的有效证据,判决原告败诉。此案在国内司法审判实践中尚属首例,因此引起了司法界和社会各界人士的广泛关注。笔者作为上诉人在二审时的代理律师,着重对电子邮件的证据效力问题的法庭上发表了专项的辩论意见,否定浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的《电子邮件书证意见书》的实质内容,强调该案件中对方当事人所持电子邮件作为证据缺少必要的真实性。二审判决书中最后几乎全盘接受了笔者在这一问题上的意见,大幅度减少了笔者当事人所应承担的经济责任。此案虽已结,但是电子邮件及其他电子数据所引发的法律争议仍在,笔者试较完整地探讨一下这个问题。

一、问题及争议

电子邮件就是通过Internet或者Intranet等网络,从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息。电子邮件能否作为证据,由于我国目前尚无专门的证据法,无明确的规定,但在我国的其他立法中已经有电子数据的规定,我国《合同法》第11条明确规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”另外,最高法院、最高检察院所作的规定或解释中,也有若干电子证据的个别条款。同时,在越来越多的案件中,法官也实际将电子邮件作为证据在案件中进行认定。因此,电子邮件可以作为诉讼证据已经不再是一个问题。但是,电子邮件在证据分类中的属性问题也引起了一定的讨论。根据《民事诉讼法》和六十三条之规定,证据的种类是:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。因此,对于电子邮件的证据属性的观点大致有:

(1)电子邮件属于书证;

(2)电子邮件属于视听资料;

(3)电子邮件属于一种新证据形式,不属于上述的任何一种,需要立法补充。

二、电子邮件的概念

电子邮件本身即是一个复杂的概念,其复杂之处在于技术的高速发展而使其品种及种类越来越多。如果法官首先对电子邮件本身的复杂性没有深刻的认知,那么在随后的证据采纳认定方面将更无助。

从技术上讲,电子邮件的概念并不复杂。电子邮件就是通过Internet或者Intranet等网络,从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息。

但是,如果从证据学角度或法律性质角度出发,电子邮件的不同种类及形式将会变得变得非常重要,下面从不完全的角度举几个分类的例子:

1、免费邮箱和收费邮箱

通常icp服务商提供的免费邮箱和收费邮箱,在诸如防止他人滥用、修改别人的邮件方面的安全措施方面是没有什么区别的。但是免费邮箱有可能更多的存在下列与证据证明相关的问题:1、免费邮箱发送邮件的成功性根据经验可能有差异,2、有此收费邮箱提供数据定期备份的服务,这可能有利于电子邮件真实性的证明。

2、独立域名邮箱和非独立域名邮箱

独立域名邮箱,说明使用该邮箱的使用者或其所在单位持有该域名,而域名的申请和登记资料相对邮箱的申请资料而言更为真实可靠,有利于证明使用者的身份。另外,域名邮箱的设立一般是需要另行向有关服务商购买的,这个过程可以证明该邮箱使用者的身份。

3、国内邮箱和国外邮箱

两者在技术上没有差异,问题在于如果邮箱服务器在国内,证据的保全、提取显然容易得多。

4、isp提供的邮箱和icp提供的邮箱

isp服务商在提供用户网络连通服务时有时会赠送邮箱。Isp上网服务由于在技术上可以 查到使用者的电话等信息,在证明使用者身份时较为容易。

5、转名邮箱、别名邮箱

有此邮箱只是一个转向邮箱,本身没有空间,而将邮件发往指定的真实邮箱,经这种邮箱转发的邮件,在证明真实发出方的身份时会有困难。别名邮箱,是指有些邮箱可以提供一个邮箱多个名字的服务,这在证据认定时也会有困难。

6、直达发送邮件和普通方式发送邮件

所谓直达发送,是指不经发信服务器发送,而是直接通过某种软件直接将电子邮件传递到收件邮箱的收件服务器,目前网上很多邮件群发软件就是使用这种功能。这种方式很容易隐藏或改变真实的发件人的邮箱地址和身份。

7、收发双方使用加密或签名的邮件

这种加密方式需要双方都安装相应的软件及申请相应的服务。其加密性能现在在技术上是可靠的。如果双方是使用这种方式来往邮件的,其真实性除非有相反的证据,不应当另行再举证。但目前这种方式并不普及。

三、电子邮件证据属性问题对于相关诉讼的重要性

不同的证据种类,在证据的收集、提供上的方式是不同的,在证据真实性、合法性、关联性上的要求也是不同的。如果不能先行确定证据的种类,那么将严重影响证据的认定和审查判断过程,法官将会因此对证据的证明提出不合理的要求而致使事实上的不公平。

四、电子邮件作为证据与传统理论上书证的区别

1、传统理论上的书证概念及特征:

传统的证据理论认为书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。它表现为文字或者其他能表达人的思想或者意思的有形物。使用中国或者外国文字,或者能为他人所了解的符号代码如电报号码、电脑字码作成的书面文件,都可以成为书证。诉讼中,因收集调查证据而作成的文书,如询问证人、鉴定人所作的笔录等,虽然是用文字表达人的思想内容,但它是以人的陈述形式表达出来的,并要接受法庭调查中的询问和讯问,并非书证。不过,在另一诉讼中所作成的这种文书却可以转化为本案的书证。

传统的证据理论认为书证有三个特点:1.书证并不是一般的物品,而是用文字符号记和表达一定思想内容的物品; 2.书证把一定的思想内容固定下来,以此表达人们的思想,并能为一般人所认知或了解,证明有关的案件事实;3.书证是固定在一定的物体上的思想内容,所以有较强的客观性和真实性,不像言词证据那样,容易因为有关人员主观意识的改变而改变,也不存在因时间久远造成记忆模糊而影响其证明力的现象。但它易丢失和被伪造。

根据上述理论,书证文书可分为原本、缮本、正本、副本与节本等。其中原本是指文书制作人所作成的文书。这与《民事诉讼法》第六十八条“书证应当提交原件”中的“原件”是同一概念。

2、电子邮件作为证据与传统理论上书证概念的异同

在本质上,电子邮件符合书证的要求,同样都是以书写者书写的内容为证明有关的事实。但最大的问题是,电子邮件是否是“有形物”,延伸开来,电子邮件的“原件”如果认定?

如果从有形物的角度出发,电子邮件同样可以是有形物。电子邮件是电子信息在电脑(包括服务器)上的存储物质(如硬盘)上的磁性物质的规律性分布。但是,在将电子邮件作为证据提交时,磁性物质的规律性分布不能直接为我们认知,我们必须通过电脑软件来阅读这些电子邮件·。这种电脑软件转换后取得的阅读内容,如果严格地按照传统书证的概念,将不会形成所谓“原件”。

电子邮件在发送者处书写后发送至收件人的电脑里,这时,这份邮件有两份,一份会在发件人的电脑里(或服务器)里,一份在收件人的电脑(或服务器)里,同时存在的两份邮件,如何判断哪一份是原件,这是一个问题。笔者认为,如果电子邮件可以归入书证的话,两份都应当算是原件,因为原件本来就没有说过必须是一份的,在电子邮件这种事实状态下,承认这两都是原件与经验相符。

五、电子邮件与视听资料的区别

1、视听资料,就是利用录音、录像以及电子计算机储存的资料来证明待证事实的证据。大致有录音资料、录像资料、电脑贮存资料等表现形式。视听资料是随着科学技术发展而出现的新型证据,已被世界各国广泛采用。但是其他国家一般不通过立法规定视听资料这种独立的证据形式。外国的诉讼实践和理论中,一般都把它划归为传统的书证形式。把视听资料作为一种独立的诉讼证据,最早见于我国1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》,1991年修改的民事诉讼法对此加以肯定,并被行政诉讼法、修改的刑事诉讼法所借鉴。民事司法实践中,视听资料为法院查明案情、提高审判质量,正确处理民事纠纷提供了很有效的证据方法。

视听资料主要有以下几个特点:第一,较大的客观性和可靠性。它是通过科技手段,反映案件真实情况的原始证据,可以使案件真实得到再现,它一般不受主观因素的影响,能客观地反映案件事实,具有较大的真实性和可靠性;第二,由于视听资料具有技术先进、体积小、重量轻等特点,易于收集、保管和使用;第三,视听资料具有物证所不具备的动态连续性。物证只能反映案件的片断情况,而视听资料可连续地反映案件的动态过程;第四,视听资料具有各种言词证据所不具有的直感性。它能通过再现案件当事人的意思表示、思想感情以及民事法律行为和法律事实的发生、发展变化的过程,含有丰富的信息量。除涉及个人隐私或者商业秘密外,在法庭上,应当庭播放视听资料,质证比较方便;第五,视听资料容易被裁剪或伪造。遇有疑点时,需要通过鉴定或者勘验等方式确定其是否被裁剪或者伪造。

2、电子邮件与视听资料的区别

电子证据以前被列为视听资料的一部分,但是视听资料强调以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,电子证据则主要以文字内容的可视性证明案件事实。《合同法》第11条明确规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”如果将电子邮件仅视为一种“可视性的内容”,那么合同法将其列入一种书面形式,在立法上就是矛盾的。因此,笔者认为,电子邮件不应当归入视听资料的种类。

六、从证据属性出发,探讨电子邮件作为证据在真实性认定方面的一些问题

1、电子邮件的证明力

电子邮件即使被法官采纳为证据,目前法官仍然普遍很谨慎地要取得其他类型的证据相印证才倾向认定相关事实。笔者认为除了部分法官对电子邮件的性质及种类的不熟悉处,主要的原因就是电子证据的证据属性问题没有在立法上解决所致。书证的证明力在目前所有的证据种类中是较高的,在案件中单独以一份认定的书证认定事实是很正常的。但是,电子邮件在司法实践中至今未出现以一份单独的电子邮件认定相关事实的案例出现,可见在司法中,电子邮件实际上并未被理解为书证。相反,电子邮件作为证据需要其他证据相印证才可以证明相关事实的作法,更接近于视听资料的证据认定方式。《民事诉讼法》第六十九条“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”。但是,正如本文前述所论,电子邮件作为证据归入视听资料远不如归入书证合理。假设遇到一个案件,在该案中某一个事实只有一份可以采纳的电子邮件作为证据,法官将会陷入两难境地。

2、立法建议

笔者认为电子邮件从本质上仍应当属于书证,但是立法应当对书证的规定进行扩展,特别在其中增加此类电子书证的地位,以解决理论和司法实践上的困惑。

李立:外商投资中国最关注的三个问题

这是新加坡分所那里反映过来的,但我觉得确实有普遍性。这三个问题是:

一、如何寻找合作伙伴

二、政策法规的确定

三、市场资源、中介机构的寻找和选择

这三个问题之所以成为问题,都是和目前的投资环境的现状有关的。

第一个问题反映的是中国企业信用制度的不完善,没有一个能够准确评估企业信用的途径。

第二个问题反映的是中国法律政策各地区存在不一致,且存在未能完全公开化的情况。

第三个问题反映的是中国相关投资中介机构的不发达现状。

其实,做公司并购、外商投资业务的律师,真实需要解决的就是这些问题,因为只有这些问题才是客户最需求的,也是最能体现律师智慧及服务能力的方面。

李立:再谈“实名制”

在网上看到一句评论,觉得很经典:

“就像现实中人们说话一样,那些喜欢在街头评论几句的,只能说明他对某一件事情的关心;但如果他还没说话,你就让他先说出自己的名字、工作单位、家庭住址、你觉得这个人会如何感受呢?”

不是说以人为本吗?实名制真的是以人为本吗?