作者: 李立律师

  • 聊民法典8:未成年人游戏充钱,是否能要回?关于民事行为能力

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典8:未成年人游戏充钱,是否能要回?关于民事行为能力


    第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。

    自然人的民事权利能力的平等,是一种法律资格的平等,不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等而有差别。人类社会总体上说还是在进步的,虽然依然有着大量的波折、倒退和血泪。

    第十五条 自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

    在我国,出生证明,全称是出生医学证明。根据《中华人民共和国母婴保健法》第二十三条,医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明;有产妇和婴儿死亡以及新生儿出生缺陷情况的,应当向卫生行政部门报告。

    出生医学证明,记载有新生儿的姓名、性别、出生时间、父母亲姓名等。

    出生医学证明由国家卫生与计划生育部门统一印制,以省、自治区、直辖市为单位统一编号。国家卫生与计划生育部门主管全国出生医学证明工作,委托各级卫生行政部门负责辖区内出生医学证明的具体事务管理工作。

    死亡证明是指有关单位出具的证明自然人死亡的文书。

    公民死于医疗单位的,由医疗单位出具死亡医学证明书;公民正常死亡但无法取得医院出具的死亡证明的,由社区、村(居)委会或者基层卫生医疗机构出具证明;公民非正常死亡或者卫生部门不能确定是否属于正常死亡的,由公安司法部门出具死亡证明;死亡公民已经火化的,殡葬部门出具火化证明。

    户籍登记,是一个比较复杂的话题,此处暂不展开了。户籍登记,最高级别的法律依据是一个很老的法律,1958年1月9日发布和实施的《中华人民共和国户口登记条例》,而且从来没有修订过,可想而知这个话题有多复杂。

    根据《户口登记条例》第七条的规定,婴儿出生后一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴,由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。

    第八条规定,公民死亡,城市在葬前,农村在一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向户口登记机关申报死亡登记,注销户口。公民如果在暂住地死亡,由暂住地户口登记机关通知常住地户口登记机关注销户口。公民因意外事故致死或者死因不明,户主、发现人应当立即报告当地公安派出所或者乡、镇人民委员会。

    第九条规定,婴儿出生后,在申报出生登记前死亡的,应当同时申报出生、死亡两项登记。

    2017年7月31日,为进一步推动死亡人员户口未销问题的妥善解决,提高人口统计工作的准确性,切实维护户口登记工作正常秩序,公安部三局发布了一个部门规范性文件《死亡人员户口注销工作规范》,就死亡人员户口注销工作进行了一定的细化。

    “其他有效身份登记”,常见的有我国公民居住证、港澳同胞回乡证、台湾居民的有效旅行证件、外国人居留证等。

    本条款是对第十三条“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”中的“出生”、“死亡”的进一步定义和规范。

    第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

    本条内容沿袭了《民法总则》的内容,而《民法总则》的这个条文,属于新创设的法律规定。在《民法总则》出台之前,关于胎儿的法律利益,仅仅限于遗产分配,由《中华人民共和国继承法》规定。

    1985年10月1日起实施的《中华人民共和国继承法》第二十八条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

    《民法总则》,将胎儿的法律利益拓展到了“涉及接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力”。

    第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

    “以上”,包括本数。

    “不满”,不包括本数。

    周岁,公历生日第二天,就是又满一周岁。例如,2019年1月3日出生,那么,2020年1月4日即为一周岁以上,而生日那天,也就是2020年1月3日还属于不满一周岁。

    本条是关于成年人与未成年人年龄标准的规定。

    第十八条 成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。

    十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

    与第十三条相对照看。第十三条是规定的自然人的民事权利能力,即自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

    第十三条至第十七条规定自然人的民事权利能力,第十八条至第二十四条规定自然人的民事行为能力。

    所有的自然人都有民事权利能力,但不一定都有民事行为能力。自然人一经出生即当然享有民事权利能力,但要独立从事民事活动,实施民事法律行为,还必须要具有相应的民事行为能力。

    第十八条内容,沿袭了1987年1月1日起实施的《民法通则》的内容。

    可以独立实施民事法律行为,不仅意味着有行为能力,而且意味着要独立承担责任。

    “以自己的劳动收入为主要生活来源”,并不等同于“有钱”。有很多未成年人,因为收取红包礼金或者父母的安排,名下有相当数量的资金和财产,但这不能视为以自己的劳动收入为主要生活来源。

    第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

    八周岁生日后第二天即视为“八周岁以上”。

    2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》,将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限标准由《民法通则》规定的十周岁下调为八周岁。

    这个“八周岁”是怎么确定的?不是科学计算的,是立法时采纳汇总各方意见平衡出来的。立法时,有人提议还是保持十周岁这个线,有人提议下调为六周岁,各种意见都有。最后《民法总则》定稿时确定为八周岁。这只是法律的一个硬性规定。

    法定代理人,这个定义在之后的条文里有规定。

    限制民事行为能力人实施民事法律行为有效的前提是:

    1. 法定代理人代理进行;
    2. 经其法定代理人同意;
    3. 经其法定代理人追认。

    同意,是指事先表示认可。追认,是事后同意。

    纯获利益,最常见的就是接受赠与。

    与其年龄、智力相适应,这个要具体行为具体分析,法院裁判时需要结合社会经验由法官来确定,并没有更细化的标准。

    比如说,购买大额的明显不是自用的商品的,或者购买的商品不可能自行了解或选择的,那么这类购买行为就不是与其年龄智力相适应的。

    媒体曾经讨论过,关于网络平台和网络游戏上未成年人的充值,法定代理人发现后能不能要求退回。这仍然是需要具体事情具体分析的,不能一概而论。当然,处理网络游戏和网络平台未成年人充值这件事情,最佳的方法是技术上合理的控制和管理,让未成年人在未取得法定代理人同意的前提下无法充值,因此最佳的法律管理途径仍然是对网络平台经营公司的特别法律规范制定。

    上海静安区法院,2018年审理判决过一个案件,是未成年人与健身会所购买健身服务协议最终被判决为无效。

    2014年8月31日,被告与原告(注:未成年人)签订《H3健身会所-会籍协议书》,并收取了3,988元健身费。后原告进入被告会所健身时遭到阻止,发生纠纷。原告监护人得知上述情况后,不认同原、被告签订的会籍协议书,并至被告公司协商返还健身费事宜未果,于是诉至法院,请 求法院判决认定会籍协议书无效以及返还入会费等。

    法院最后在 判决书里认为:

    1. 根据法律规定,十八周岁以上的自然人为成年人,是完全民事行为能力人,可以独立进行民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
    2. 本案中,首先,原、被告于2014年8月31日签订会籍协议书时,两原告均系尚不满十六周岁的限制民事行为能力人;其次,本案所涉的健身服务合同系一方提供健身服务,另一方支付健身费的双务合同,非纯获利益的合同;再次,会籍协议书条款为被告制订并打印形成的格式条款,其中黑体字明确“在签署这份入会合约时,请确认双方签字人均已年满16岁……”,可得出被告确认该会籍协议书并不适于与限制民事行为能力人缔约;最后,该缔约行为未得到两原告监护人的追认。
    3. 综上,两原告要求确认原、被告签订的会籍协议书无效之诉请,合法有据。民事法律行为无效后,因该行为取得的财产,应当予以返还。

    在这个判决中,就明确了这类双务合同不属于“纯获利益”的民事法律行为。

    第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

    第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。

    第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

    第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

    无民事行为能力人,即使是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力在具体实际中可能相适应的行为,也不能独立实施,必须由其法定代理代理实施。

    监护人的法律规定在下一节。

    因酗酒、滥用麻醉用品或者精神药品,对自己的行为暂时没有辨认识别能力的成年人,不属于民法所称的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因为民法典所说的“不能辨认自己行为”或者“不能完全辨认自己行为”,指的是一种处于持续状态的情形,不是暂时性或短暂性的。

    在2017年的《民法总则》出台前,原先的《民法通则》将成年人中间的无民事行为能力人或限制民事行为能力人仅仅限制于精神病人,这是和当时立法时的社会认知有关的。社会发展了,因此立法也发展了,更符合社会当下的认知。因为,成年人中间不能辨认或者不能完全辨认自己的行为的状态,并不仅仅限于精神病人,其它的一些病症也有可能造成这种状态,比如痴呆症、智力障碍患者等。

    第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

    被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

    本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

    第二十四条关于无民事行为能力或限制民事行为能力认定的规定,不包括未成年人。因为,未年人在这方面的法律认定是基于客观的年龄变化,无须法院进行认定。

    《中华人民共和国民事诉讼法》将“认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件”列为特别诉讼程序,民事诉讼法规定的具体程序是:

    1. 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
    2. 人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的,应当对鉴定意见进行审查。
    3. 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。
    4. 人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。
    5. 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

    假如在其他普通的民事诉讼程序中发现需要认定某个当事人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的,那么需要中止原诉,另行再提起上述的特别程序。

    值得注意的是,关于申请人的范围,《民法典》和现行《民事诉讼法》的规定是有不一致之处的。这一条款,现行《民法总则》内容与《民法典》相同,已经取代了《民事诉讼法》中关于申请人范围的规定。

    利害关系人,此处没有明确定义。根据其他法律中这个词语的实际法律运用以及实践经验来看,利害关系人,主要是指近亲属和债权债务人。

    认定某个自然人是无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人,是对该自然人的权益影响极大,一旦发生错误认定,那么是对自然人自由和权利的极大损害,因此在这方面的法律规定应当更加细化明确为好。在现在的规定里,申请人包括两类,一是利害关系人,二是相关组织,但是没有进一步细化利害关系人是哪些,也没有明确规定什么时候相关组织可以作为申请人,与利害关系人的优先次序如何,这些可能还是要在未来进行立法补充的。

    第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。

    根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第4条的解释,经常居住地,指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方,但住院治疗的除外。


    小结:《民法典》第一编“总则”第二章“自然人”第一节“民事权利能力和民事行为能力”,内容与现行《民法总则》相同,没有修改之处。

  • 聊民法典7:法律适用规则,以及自然人从生到死的民事权利能力

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典7:法律适用规则,以及自然人从生到死的民事权利能力


    第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。

    《中华人民共和国立法法》第九十二条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

    《民法典》第十一条内容,其意与上述《立法法》的规定中的特别法优先于一般法的适用原则是相同的。

    特别规定,是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。一般规定,是为调整某类社会关系而制定的法律规范。

    特别规定是一种相对性的概念,它与一般规定的区分是相对而不是绝对的。这种相对性主要体现在适用范围(即对象、事项、地域或者时间的效力范围)的不同。相比之下,适用范围较窄者为特别规定,适用范围较宽者为一般规定。

    相对于《民法典》,我国在民商事领域还有一些特别领域的专门法律,比如《公司法》、《海商法》等,其中有些特别规定,是与《民法典》中的一般规定是不一致的,这时就要先适用这些特别法的规定。

    例如,诉讼时效的规定,《民法典》中第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。在这个条文中再次强调了适用特别法优先的原则。


    第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。

    这个条文是关于法律效力范围的规定,条文内容沿袭了《民法总则》第十二条。

    中华人民共和国领域内包括中华人民共和国领土、领空、领海,以及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆,国籍为中国的船舶、航空器等。

    根据法律适用的法理以及本条文的语句逻辑,不能推导出“在中华人民共和国领域外的民事活动,一定不适用中华人民共和国法律”的结论。

    “法律另有规定的,依照其规定”,目前来说另有规定的大致是3个方面:

    一是自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,是是我国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律,旨在明确涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事关系的法律适用,为解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益提供依据。

    二是单行民事法律也有对涉外民事关系的法律适用进行了规定的条文。

    三是根据我国签署和承认的国际条约,在国际私法领域的条约规定及国际惯例。

    依据这个条文裁判的判决并不多,引用此条款的判决书主要是为了确定具体的涉外案件适用中华人民共和国法律。

    在(2017)最高法民终194号最高人民法院民事判决书中,法院在分析案件案涉《购买土地协议》的性质和效力以及能否判令继续履行的争议焦点时,就援引了《中华人民共和国民法总则》第十一条之规定。法院认为:根据《中华人民共和国合同法》第二条之规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民法总则》第十二条规定,中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。故大横沥公司虽系台商在香港特别行政区注册的公司,但并非在我国境内就完全不具有民事主体资格,其是否违反《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》从事生产经营活动属于行政管理之范畴,不影响大横沥公司作为平等民事主体参与订立合同。


    小结:《中华人民共和国民法典》第一条至第十二条,即第一编“总则”之第一章基本规定,全部复制于现行的《中华人民共和国民法总则》第一条至第十二条,没有修改。


    第二章 自然人

    第一节 民事权利能力和民事行为能力

    第十三条 自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

    本条款是关于民事权利能力的规定。与现行《民法总则》内容相同

    这个条款,应当与第十六条的规定联合起来看。在第十六条,关于胎儿的民事权利能力作了特别的规定。假如根据本条的规定,胎儿属于未出生的状态,是不具有民事权利能力的。但是第十六条规定,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

    民事权利能力是指民事主体享有民事权利、承担民事义务的法律资格

    和某些政治权利能力不同的是,自然人的民事权利能力是不可以被法律剥夺的。自然人受到刑事处罚、丧失民事行为能力等,都不能导致民事权利能力的减损或者消灭。法律包括公法都不得对自然人的民事权利能力进行限制或者剥夺。自然人即使因被判处刑事处罚而在监狱服刑,或者被判处剥夺政治权利,自然人的民事权利能力也不受影响。

    在人民法院审理的案件中,运用到这个条款的,通常涉及到胎儿、自然人死亡等因素。

    例如,在2018年山东省青岛市中级人民法院审理的“青岛市城阳区出租客运有限公司与李某某等出租汽车运输合同纠纷上诉案”中,就“事故发生时,被上诉人的小女儿李某某1未出生,其扶养费是否赔偿”这一问题,法院就引用了此条款进行了说理和认定。法院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第十三条规定:“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”,其第十六规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事能力自始不存在”。具体到本案,小女儿李某某1出生为2017年4月7日,事故发生时为2016年1月4日,交通事故发生被上诉人的配偶并未怀孕。因此只有受害人在遭受人身损害时需要扶养并实际扶养的人才可列入被扶养人的范围,即侵权行为发生时扶养人与被扶养人应存在法律上的权利义务关系。故,一审对小女儿李某某1的扶养费支持不妥,应于纠正。

    又例如,在2018年河南省济源中级人民法院审理的“济源市第二人民医院与张冲等医疗损害责任纠纷上诉案”中,胎儿出生时是不是活体,涉及到了损害赔偿的具体项目不同。医院方面上诉时表示,胎儿脱离母体时无自主呼吸、刺激无反应、瞳孔对光反射消失,根据“独立呼吸”说,该胎儿没有生命体征,不具备自然人主体资格,不应计算死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用。

    二审法院认定,济源第二人民医院病历显示,患者商婉洁“以面先露娩一活女婴”,说明商婉洁之女出生时为活体,已经具备自然人资格,根据《中华人民共和国民法总则》第十三条“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”的规定,新生儿商婉洁之女从出生时起即具有民事权利能力,依法享有民事权利,其权利受到侵害时应当受到平等的保护,故原审法院判令济源第二人民医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等费用,并无不当。

    上面说的案例主要涉及胎儿和出生与否的事实认定。出生时为活体,即具有民事权利能力。

    实践中,还有一些案件涉及到当事人死亡的情况。死亡后,即不具有民事权利能力。

    例如,2016年,西安市雁塔区人民法院立案受理了一个很普通的物业费催缴案件,物业公司将一直欠交物业费的一户告上了法庭,被告刘宗英、党翠珍是房屋产权人夫妻二人。被告刘宗英、党翠珍未到庭应诉,亦未提交书面答辩意见。法院作进行了缺席审理,一审判决支持了原告部分的诉讼请求。一审法院认为有部分费用款项,原告没有依法依规先进行催收,不应当先诉至法院,所以没有支持这部分的诉讼请求。另外,一审法院认为双方约定滞纳金过分高于原告的实际损失,所以确定按同期银行贷款利率计算利息损失。

    原告物业公司对一审判决不服,向陕西省西安市中级人民法院提起了上诉。

    但是,在二审期间,出现了事实方面的变化。二审期间,党翠珍于2017年12月12日前来法院,提交其与刘宗英的户口簿及刘宗英的《死亡诊断证明书》,证明其与刘宗英原系夫妻关系,刘宗英已于2008年5月12日在陕西省肿瘤医院因病去世。

    因为被告之一刘宗英在案件一审立案前就已经死亡,所以,陕西省西安市中级人民法院出具了民事裁定书撤销了一审判决并发回重审。在民事裁定书中,就引用了关于民事权利能力的法律条文。法院认为,《中华人民共和国民法总则》第十三条规定:“自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”本案中,刘宗英于一审立案日期之前已去世,其不具备民事诉讼主体资格,不享有民事权利,亦不能承担民事义务。基于本案二审期间新发现之事实,一审判决应予撤销。

  • 聊民法典6:处理纠纷,没有法律,可适用习惯,但不是所有的习惯

    合伙指南 | 作者:李立律师

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    聊民法典6:处理纠纷,没有法律,可适用习惯,但不是所有的习惯


    第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

    “纠纷”一词,说明是处理民事纠纷的原则,不是民事活动的原则。此条款主旨是给法院、仲裁机关、调解委员会处理纠纷时适用法律的原则性规范。

    民事法律,有大量任意性法律规范,民事主体在进行民事活动时不是必须遵守,因此不能表述为“应当依照法律”。

    这个条款里的“法律”的范围,与《中华人民共和国立法法》中对于“法律”的定义不同。这个条款里的法律,不仅包括国人大及其常委会制定的法律,也包括国务院制定的行政法规、地方性法规、地方性自治条例和地方性单行条例等。

    关于“习惯”,以法学基本理论来说,是法源之一。在现代主流国家的法律体系下,习惯仍然是法源之一,但已经不是主要的法源。新中国成立以来,各种法律法规条文中提到“习惯”一词的条文还是有一些的,但是,明确表述以习惯作为法源的条文,严格来说是2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》。《民法典》的第十条沿袭了《民法总则》的规定。

    习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。我们经常听到的“国际惯例”,实质上就是国际上的习惯,通常是指国际贸易领域的习惯。习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。

    适用习惯的前提是法律没有规定,并且是“可以”适用,裁判仲裁调解等机关是有一定自由裁量空间的。适用习惯,一是不能违反公序良俗,二是也要遵守法律原则性的规范。

    在法学上,“习惯”和“习惯法”是两个完全不同意境的词语,因此而产生的法学论文数量也是相当多。作为一个实务律师,更关注于法律在实际生活中的实际效果和运用,因此并不太关注这类讨论。

    从总体上来看,中国目前为止并没有整体意义上的“习惯法”,也没有习惯法运行的社会土壤,因为几乎法律专业以外的人没有人理解什么是“习惯法”,大家只懂“习惯”。即使在人民法院援引这个条款裁判案件时,也都是从“习惯”来运用的,并没有想要确立某个习惯法规范为目的。

    《民法典》第十条沿袭了《民法总则》第十条。我参考学习了一些法院引用《民法总则》第十条裁判的案件判决书,发现法官在判决书中针对这个条款详细说理的极少。法官引用这个条款基本上是2个作用:

    1. 说明不能适用法律之外的规范性文件;
    2. 说明有某种具体的交易习惯或社会习惯的存在。

    在(2018)粤01民终19511号广东省广州市中级人民法院民事判决书中,法院引用了《民法总则》第十条的规定,排除了自治区政府文件对涉案利息的计算时限的规定。

    广东省广州中级人民法院认为,“玉林信托办事处、玉林信托主张依据中国人民银行《关于进一步做好信托投资公司整顿工作有关问题的通知》和广西壮族自治区人民政府《广西停业整顿信托投资机构其他债务确认、清偿办法》的规定,涉案利息应计至2000年9月22日即玉林信托停业整顿公告之日止,但上述规定的效力均低于国务院《金融机构撤销条例》,依照《中华人民共和国立法法》第八十八条以及《中华人民共和国民法总则》第十条的规定,本院对玉林信托办事处、玉林信托的上述主张不予支持。”

    在上面这个案件的判书中,法院引用《民法总则》第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”,实质上只是引用了前半条,即“处理民事纠纷,应当依照法律”,不能依照法律之外的政府文件。但是,从这个角度引用这个条款的判决极少,这个条款在法院裁判时被引用,大多数是针对交易习惯、社会习惯、风俗习惯。

    但是,要在判决书中确认某种行为或某种方式是一种习惯,并不是件容易的事情。在我读到的相关判决书中,可以看出审理案件的法官们都在充分发挥司法智慧,但并不是每一件都让人有信服之感。例如在2019年某省的一个借贷案件。

    在这个案件中,出现了这么一个事实情节,借贷双方在当时的借条里“没有约定归还借款本金及利息的顺序”。原告起诉被告还款后,被告在法院立案后归还的1650000元。对于这笔归还的钱的性质,原告和被告产生了争议,原告认为被告这笔钱是还的利息,被告认为自己是还的本金。那么,法院是怎么认定的呢?

    一审法院援引了《民法总则》第十条,并且结合《合同法》的司法解释,认定被告归还原告的这笔钱属于还利息,不是还本金。

    一审法院在判决书中对这部分的说理大致是这样的。一审法院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第十条“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务的,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定,原、被告未约定归还借款本金及利息的顺序,双方也未形成借款方面归还本金及利息先后顺序的惯例,原告认为被告在法院立案后归还的1650000元是偿还借款利息,符合法律规定,本院予以采纳。

    一审法院这个认定以及对《民法总则》第十条的理解和分析,很难让人信服。相反,被告方在上诉的时候说的理由符合常理,被告在上诉时认为,上诉人和被上诉人都是商人,作为商人的被上诉人而言,能将该借款及时收回是最基本的要求,对商人的上诉人而言,能减免部分利息是他最想追求的目标。显然,一审法院的认定有悖常理和交易习惯。

    我也认同被告这个表述,谁还钱会倾向于先还利息,总是减少借款本金为先的。

    这个案子的这一点,在二审中被推翻了,二审不认同一审在这个问题上的理解和判断,二审也没有援引《民法总则》第十条进行判决。

    在裁判案件时,对于这个法律条文有进一步分析的不多。但是,下面说的这个案件中,法院的对这个条文有进一步的说理,案件的具体情节也很接地气。这个案件是江苏省高院2018年第2期公报参阅案例之一。

    案件事实:

    张根英,生前有二任丈夫。1962年第一任丈夫周俊喜意外死亡,2003年与第二任丈夫练文高结婚。张根英在东台市公证处立公证遗嘱一份,内容如下:“我百老以后的丧事料理,全部由我的儿子练泽龙负责操办,费用也由练泽龙全部承担,任何人不得干涉”。

    练泽龙,本案原告,张根英与第二任丈夫所生的儿子。

    周锋,本案被告,张根英与第一任丈夫所生的儿子的儿子,也就是张根英的孙子。

    论亲戚关系,原被告是叔侄关系。

    张根英2016年8月因病去世。张根英过世后,练泽龙负责操办了丧事,周锋给付练泽龙10000元并支付了“六七”的家宴等费用。按本地农村风俗,丧事操办完毕后,死者骨灰先单独安葬,待冬天再与已过世的丈夫合葬。练泽龙将丧事操办完后,将张根英骨灰单独安葬于头灶镇黄尖村公墓中。

    此后,原、被告双方为张根英与谁合葬问题产生争执,经多部门调解未果。周锋主张曾与练泽龙协商由其承担部分丧事部分费用,将张根英骨灰与周俊喜合葬。练泽龙对此说法予以否认。2016年1月初,周锋召集多人到张根英安葬处,强行将骨灰从墓地取出,之后,周锋未按双方的调解协议处理,强行将张根英的骨灰与其爷爷周俊喜合葬。

    于是,练泽龙,诉至法院,诉讼请不是,1、判令张根英的骨灰由原告练泽龙负责处置,被告周锋停止侵害和不得妨碍;2、本案诉讼费由被告周锋负担。

    这个案件里有一个风俗习惯的情节:

    1. 法院查明,在原、被告所在地,“一女二嫁”且女子与后夫结合系撑门主户情形下,女子死后的合葬有“紧前不紧后”之说。
    2. 被告周锋认为,原告练泽龙所称张根英改嫁练文高与事实不符,而是练文高到周俊喜家撑门主户。

    孤陋寡闻的我,于是去查了查“撑门主户”这个词的意思。暂时没查到权威解释。结合案情,我猜测大概是指女婿入赘的意思。

    至于“紧前不紧后”,意思就是优先和前夫合葬的意思。

    那么,这个“撑门主户的情形下,女子死后合葬紧前不紧后”的风俗习惯,是否可以在没有法律规定的时候,成为此案某些事项的裁判依据呢?

    此案二审判决书,针对这个问题,法院否定了这个当地的风俗习惯。法院认为:

    1. 死者骨灰不仅承载着死者的人格利益,即骨灰得到体面、尊重对待的精神利益,而且承载着死者近亲属的祭奠利益,即死者近亲属通过骨灰这一载体所享有的与祭奠仪式相关的精神利益。死者近亲属就死者骨灰安葬地点、安葬方式等发生争议如何处理,我国现行法律未有明确规定。
    2. 《中华人民共和国民法总则》第十条规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。依据上述规定,在没有法律规定的情况下,符合条件的习惯可以作为法律渊源。本案的争议焦点之一即:张根英的骨灰安葬是否应遵从当地习俗?
    3. 上诉人周锋主张张根英在周俊喜去世后与练文高结合,系为“招夫养子、撑门主户”,并非改嫁到练家门上,按照当地习俗,骨灰合葬应当“紧前不紧后”,即应与前夫周俊喜合葬。
    4. f本院认为,能够适用于司法审判的风俗习惯,应当与社会主义的法制精神相契合且应符合整个社会公认的伦理道德观念。“一女二嫁”且后嫁之夫系“招夫养子”的情形下,女子死后骨灰合葬“紧前不紧后”的习俗,根源于男女不平等的封建思想,该习俗体现的是男尊女卑、女子人身依附于男子等陈旧观念,认为女子一旦嫁给男方即失去独立的权利,一生一世都要从属于男方,同时也体现了对“招婿入赘”婚姻关系中男方人格的蔑视。
    5. 我国《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》等法律均规定了“男女平等”、“婚姻自主”、“保护妇女合法权益”等内容。夫妻合葬的丧礼习俗在我国由来已久。我国《婚姻法》规定,夫妻双方具有相互忠诚与相互扶养的义务。现代夫妻合葬的习俗多源于对良好婚姻关系的尊重和祝愿。
    6. 在死者存在多次婚姻的情况下,因在先的婚姻关系在双方离婚或一方死亡时已终结,死者逝世前合法的婚姻关系仅存在其与再婚配偶之间。在此情况下,如死者未有特别声明,与再婚配偶合葬,更符合社会大众的一般期待。
    7. 当事人所在地区“紧前不紧后”的合葬习俗,违背了社会主义的法律精神和原则,也与社会主义道德风尚相悖离,不能视为善良风俗,故张根英骨灰的合葬方案不应拘泥于当事人所在地的该殡葬习俗。