作者： 李立律师

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第405篇文字

董事监事，有股东会决议，有工商登记；但，高级管理人员是什么？

一

高级管理人员，和普通员工不同，特别是根据公司法的特别规定，高级管理人员对公司负有勤勉义务和忠实义务。假如劳动合同、公司章程、员工手册等没有特别有效的设置的，那么不属于高级管理人员的普通员工，对公司是不负有前述的勤勉义务和忠实义务的。

因此，确认哪些职位和职务的员工是高级管理人员，对于公司的管理是有重要意义的，即公司可以高级管理员工的身份依法进行管理，否则就很可能因为不合理的预期而产生管理上的混乱。

那么，高级管理人员究竟是哪些职务或职位，又怎么确定呢？或者，从普通员工角度来看，又怎么否认这一身份呢？今天就来聊一聊这个话题。

插一句，前几天连写了几天学习《民法典》的笔记（就算是笔记吧），在此特别声明一下，这个只是我个人翻读时的一些随手记录，不一定准确，更不一定完整，请各位读者不要把这些笔记当作任何参考。

另外插一句重复的提示，近来还是有人在各类平台私信我，向我咨询法律问题，我再重复一句我在某博上的简介：不提供免费法律咨询，不随便提供法律服务。本人公开的联系方式，仅仅是联系业务或联系合作的联系方式。

二

公司搭内部基本架构时，有些内容已经成为一种商业常识，比如内部必须设置股东会、董事会、监事会这“三会”，股东会需要确定董事、监事和法定代表人，然后由董事会或公司章程确定公司总经理、财务负责人。

这些常识，法律上的定义是明确的，而且都是必须通过程序才能操作的。另外，董事和监事还需要办理企业登记备案。因此，在这些方面，除了因为操作不规范或者内部股东发生矛盾的以外，很少有无法确定哪些人是董事或者监事的这种问题。

但是，高级管理人员，这个词语就不一样了，它在立法上就留了灵活的开口，而且也不是企业登记备案必须登记的事项。再加上现代企业内部职务和职位的丰富多样。于是，这个高级管理人员的确定，或者说，怎样在法律上确定谁是公司的高级管理人员，有时会成为部分企业忽视的事情。

我们经常会说公司里有“董、监、高”人员。这个说法是从哪里来的？是从公司法里来的。

《中华人民共和国公司法》首先在第十一条里提到了“高级管理人员”这个概念。第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

先来看看，相对于普通员工，具有高级管理人员身份的人，在《公司法》上有哪些额外的较重的法律责任和义务：

1. 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。假如因此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2. 股份有限公司的高级管理人员，在股份转让上有限制：高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
3. 高级管理人员在任职期间出现《公司法》第146条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。《公司法》第146条的内容是不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形，包括：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
4. 高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
5. 高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
6. 高级管理人员不得有下列行为，否则所得的收入应当归公司所有：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
7. 高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
8. 股东会或者股东大会要求高级管理人员列席会议的，高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
9. 高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

看看上面，高级管理人员基于《公司法》所承担的责任和义务，几乎和董事监事是快齐平的。但是，从公司内部权力机制来说，高级管理人员的权力等级是低于董事和监事的。

有一个法律认知要提示一下，高级管理人员，这个身份，是一种带有《公司法》属性的身份，不是劳动法上的身份。假如能够把握住这个关键点，在公司实务操作过程中，有关高级管理人员的事务处理，就可以少走很多错路。

三

高级管理人员，这个身份的确认，相比于董事和监事而说，是带有相当大的灵活性，或者说是模糊性的。

根据《公司法》的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，都是由公司的股东会来决定的。这个程序是相当明确的。同时，董事、监事一旦有效确定后，依照公司登记管理条例的规定，是必须要进行企业登记备案的。所以，除了公司内部有些特别混乱之外，公司谁是董事和监事，基本上是没有异议的。

但是，高级管理人员就不同了，不是必须进行企业登记备案的事项，全依赖公司内部自己的管理来确定。

之所以有相当多的公司，对于“高级管理人员”的管理失去准星和存在混乱不清的认识，根据我工作和研究中所了解到的实务情形，可能主要包括这3个原因：

1. 很多公司，把高级管理人员归入了劳动关系管理的范畴，把《公司法》意义上的高级管理人员，变成了员工层级的高级管理者；
2. 没有统一的高级管理人员范围的定义和规范，默认将“高等级岗位人员”视为高级管理人员；
3. 没有遇到过因此产生的法律冲突和损失，所以不关心这方面管理的合理和合法。

《公司法》中，关于“高级管理人员”的定义是有单个条文的，《公司法》第261条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

按照《公司法》这个关于“高级管理人员”的定义，公司高级管理人员包括这几类人：

1. 公司的经理；
2. 公司的副经理；
3. 公司的财务负责人；
4. 上市公司董事会秘书；
5. 公司章程规定的其他人员。

分别来看一看。

• 公司的经理，应当是指公司的总经理。不是公司里在职位抬头里包括了“经理”字样的都是《公司法》此处规定的“经理”。
• 同样，公司的副经理，也应当是指公司的副总经理。
• 无论是经理还是副经理，这里都不应当直接包括公司的各类部门的部门经理。
• 公司的财务负责人，这个不太容易理解错，当然，现在流行的职位称呼有财务总监等。
• 上市公司董事会秘书，不是一般意义上的“秘书”，是上市公司特别设置的一个重要管理岗位，级别相当于公司副总经理以上。这个也不容易搞错，因为这是要专门设置并且报备交易所的。
• “公司章程规定的其他人员”，这就是立法上留下的自由空间，公司股东会可以在合理的前提下，通过公司章程中加设条款的方式，将公司一些重要的岗位或职务的人员确定为高级管理人员。

立法的一个永远无法解决的痛点，就是不可能完全预测到现实的变化和丰富度，更不可能事先为所有的变化细节规定好对应的法律规范。

《公司法》关于“高级管理人员”的定义，也是这样。看上去还算完整的一个定义，一到现实里，就开始混沌起来了。

四

先问一个问题：公司销售总监，是不是《公司法》上的高级管理人员？

再问一个看上去有点儿头晕的问题，下面这些职位的人，算不算《公司法》上的高级管理人员？

• CAO-Chief Administrative Officer首席行政官
• CBO-Chief Business Officer首席品牌官
• CCO-Chief Cultural Officer首席文化官
• CEO-Chief Executive Officer首席执行官
• CHO-Chief Human Resources Officer首席人事官
• CIO-Chief Information Officer首席信息官
• CRO-Chief Research Officer首席研究官
• CKO-Chief Knowledge Officer首席知识官
• CMO-Chief Marketing Officer首席市场官
• CNO-Chief Negotiation Officer首席谈判官
• CTO-Chief Technology Officer首席技术官
• CLO-Chief Legal Officer首席法律官
• COO-Chief Operating Officer首席运营官
• CPO-Chief Public Relation Officer首席公关官
• CQO-Chief Quality Officer首席质量官
• CSO-Chief Solving Officer首席问题官
• CUO-Chief User Officer客户总监

还有一些公司，可能产品线比较复杂，也可能是受了外国公司内部治理架构的影响，会在公司内部按照不同的事业区划分开来，每个事业区分别设置总裁、副总裁等职位。这些人，也算不算是《公司法》意义上的高级管理人员呢？

可能有读者会说，根据《公司法》的定义，这些丰富多样的职位，只要在公司章程里规定了是高级管理人员，那就是高级管理人员，如果公司章程里没有规定，那就不算。

问题是，我就没见过有几家公司的章程里专门规定除了经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘以外的人定义为公司高级管理人员。

那么，是不是公司章程里没有规定的就不算公司高级管理人员呢？假如严格按照《公司法》的那个定义条款来单纯进行文字解释，那么肯定是不算的。但是，我就看到部分人民法院作出的判决里并不是这么理解的。

当然，法院的判决也是会有少部分有些错的，这很正常。但我要说的关键是，在经营和管理公司的过程中，在公司内部治理中，如果有可能，我们要尽量减少这些没有必要的不确定性，因为企业内部管理不能依赖于法院打官司上。所以，我强调的，不是在遇到诉讼时该从哪个方面把模糊之处分析出对自己有利的解释，我强调的是发现这些问题怎样在内部治理和管理中将之消弭。

花开两朵，各表一枝。从公司和员工的角度来看，这个高级管理人员身份的确认是重要的。

从公司的角度来看，假如某个内部员工事实上在执行的是公司高级管理的职责，有着与职责相匹配的权力和收入，那么公司就有理由期待这个员工以高级管理人员的身份要求自身而遵守公司法的相关规定。这时，公司需要以公司章程或其他有效法律文件的方式在法律上确定其属于“《公司法》上的高级管理人员”的身份，并且对他（她）的管理应当有别于普通员工。

否则，一旦这个事实上履行或执行着高级管理人员职责的人员出现了违反公司法的情形时，公司可能会因为无法证明其有高级管理人员身份而无法在法律上有效进行追责和制约。

从员工的角度来看，假如自己明确被公司纳入了高级管理人员的行列，那么就可以及时判断自己的职位和收入是否真的属于高级管理人员，同时可以对自己的行为按照公司中关于高级管理人员的要求进行规范。

否则，只是挂名一个高级管理人员的职位而事实上根本没有相应的权力和薪酬，那么一旦公司将某个损失的锅扣过来，很可能需要承担事实上很不公平的法律责任。当然，看到过一些案例，部分法院在这个问题上会考察职务或职权的实际情况而不是单看挂名。

五

这个问题虽然看上去复杂，但是解决起来，其实并不复杂，关键是能够意识到这个问题。解决的思路，要根据各公司的具体情况去操作，但大致的思路建议如下：

1. 在公司章程里，对于公司哪些职位属于高级管理人员进行明确的规定；
2. 原则上，公司的高级管理人员，应当由公司的董事会或执行董事进行聘免；
3. 应当将高级管理人员职务的聘免，与其劳动关系的处理，从逻辑和流程上区分开来；
4. 一些基本概念要清晰，不要形成乱用的坏习惯。比如，有些公司，把董事和监事也称为高级管理人员，这就是自己把自己脑子搞混的一种办法。

有时，我也在想，很可能是当初立法时没有找到其他合适的词语，所以用了这个“高级管理人员”的词语。这个词语，假如你没有专门去注意过《公司法》里的这个定义，那么从一般语境里它也是有平常的理解和解释的，就是公司里面管理层级较高的人员嘛，这可能也是很多公司管理者对这个词语产生误解的原因之一。所以，我在本文中，采用了“《公司法》意义上的高级管理人员”，目的也是为了避免这种普通语义的影响。

假如，我是说假如啊，在法律里，把这个“高级管理人员”，改成“公司法责任人员”，我估计吧，很多人立即就会认真对待起来了，这就是语言的力量。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第404篇文字

聊民法典10：被宣告死亡，又回来了，原来的婚姻关系恢复吗？

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第三节　宣告失踪和宣告死亡

第四十条　自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

第四十一条　自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

20多年律师生涯，孤陋寡闻，一个宣告失踪或宣告死亡的案件都没听说过。至于，宣告死亡的人又回来的事情，我只在影视作品里看到过，比如《国土安全》第一季开始，男主角，一个被宣告死亡的士兵，回来了，而这时候，他的妻子和他的好朋友已经建立了亲密的关系。

宣告失踪的作用：由人民法院宣告自然人失踪，以结束失踪人财产无人管理以及其应当履行的义务不能得到及时履行的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益，维护社会经济秩序的稳定。

下落不明，是一种连续失去音讯的状态。

利害关系人是哪些人？

根据应当已经失效的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第24条的规定，申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

这个已经失效的司法解释中，对于利害关系人的定义似乎也是一种开放性的，文字表述是“包括谁谁谁”，没有表述为“是谁谁谁”。这个司法解释，法律界是比较一致认可的。

虽然我没有看到过具体案例，但是根据民商法领域其他内容里的“利害关系人”的习惯性定义来判断，利害关系人，原则也可以包括债权债务人，或者至少是重大债权人和重大债务人。具体还是要个案分析才可以。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中有关的规定，宣告失踪案件的程序性要求是：

1. 第一百八十三条　公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
2. 申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
3. 人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。
4. 失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。
5. 寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：（一）被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；（二）凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。
6. 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。

第四十二条　失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。*

第四十三条　财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

第四十四条　财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

宣告失踪，与宣告死亡不同的是，宣告失踪状态下，法律上认为自然人仍存活，仍然有结束失踪状态回来的情况。所以，宣告失踪状况下，被宣告失踪的人，他的民事主体资格是继续存在的。也因此，有了财产代管制度。所谓“代管”，就是代为管理，代为被宣告失踪的人管理。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第30条第1款规定：”人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。

“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用”中的“其他费用”，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第31条规定，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

为什么只是在“故意或者重大过失”的情况下，财产代管人才承担赔偿责任？因为，代管是无偿的。

倒推，代管不可以要求酬劳。

假如财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，那么，谁来起诉财产代管人要求赔偿呢？应当是宣告失踪人的利害关系人。

第四十五条　【失踪宣告撤销】失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

已经被宣告失踪后，失踪人重新出现，宣告失踪并不自然失效，而是需要人民法院经申请而撤销失踪宣告。但是，失踪人重新出现后，即有权要求财产代管人及时移交财产，而不是等到法院宣告撤销。

第四十六条　自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：
（一）下落不明满四年；
（二）因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。

第四十七条　对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。

第四十八条　被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。

第四十九条　自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

第四十六条中的“下落不明”的时间的计算，应当同样按照第四十一条的规定，即自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

第四十六条从结构上来规定了2种情形，一种是没有意外事件而下落不明的，另一种是因意外事件而下落不明的。

利害关系人的范围，与申请宣告失踪的利害关系人相同。

《民事诉讼法》第一百八十五条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

寻找下落不明人的公告记载内容，与前述宣告失踪中的规定相同。

因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期，而不是意外事件结束之日。

第四十九条“自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”，是一个最容易出戏剧性争议的条款。

仔细看一下这个第四十九条的条款用词，就可以发现这个条款的一些内涵。“不影响效力”，而不是“有效”。意味着，在宣告死亡期间实施的民事法律行为并不一定是有效的，细分有两种可能：

1. 实施的民事法律行为，依照其他法律法规，本身就是无效的，与其是否被宣告死亡没有直接关联。
2. 实施的民事法律行为，与宣告死亡所导致的法律后果相冲突，有可能被法院认定为无效，但是不一定必然是无效，还是要具体案件来判断。

第五十条　被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。

第五十一条　被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

第五十二条　被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。

第五十三条　被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

第五十条至第五十三条，是关于撤销死亡宣告以及其相应法律关系处理。

第五十一条是关于婚姻关系的处理。没再婚的，除了向登记机关书面声明不愿恢复的以外，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。

梳理一下：

1. 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
2. 宣告死亡，是一种法律上拟制死亡，在法律上视为自然人死亡。
3. 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消除。
4. 婚姻关系消除时间：1）不是因为意外事件下落不明的，婚姻关系于人民法院宣告死亡的判决作出之日消除；2）因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日婚姻关系消除。
5. 死亡宣告被撤销的，若另一方没有再婚并且也没有书面声明不愿意恢复关系的，那么婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。
6. 死亡宣告被撤销的，若另一方再婚的，婚姻关系不恢复。
7. 死亡宣告被撤销的，若另一方向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复婚姻关系的，婚姻关系不恢复。

第五十二条的规定，是对《中华人民共和国收养法》第十条的特别解释，因为《收养法》第十条规定“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”

第五十三条中的“依照本法第六编取得其财产”，是指依照本法中继承相关的规定取得财产，也就是遗产分配取得财产。

第五十三条中的“适当补偿”，具体事情具体处理，在法院裁判时也是在法官的自由裁量范围里。之所以不是原价补偿，也是考虑到宣告死亡后的遗产分配，也属于合法取得，假如某些财产正常使用产生的消耗也要补偿，那么情理上不平衡。

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小结：《民法典》第一编“总则”之第二章“自然人”之第三节“宣告失踪和宣告死亡”，与现行《民法总则》基本一致。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第403篇文字

聊民法典9：监护人不能擅动被监护人财产；想撤销监护人资格很难

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第二节　监护

第二十六条　父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

第二十七条　父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第二十六条是关于父母子女法律关系的规定。这条内容，在第五编“婚姻家庭”里有进一步的规定。之所以将这一条放在“监护”这一节里，是因为未成年子女的监护人是父母，而父母之所以是未成年人的监护人，是基于亲权，即父母子女的身份关系以及相关法律权利义务关系。

关于父母子女之间法律关系，在未成年人保护法、老年人权益保障法等特别法中也有一些较为具体的规定。

第二十七条中的“按顺序”，结合之后的条文内容，不属于强制性的顺序，是一种参考顺序。第三十一条有规定，对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

第二十八条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

其他近亲属。是指祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。

“其他愿意担任监护人的”，不仅限于亲友。

第二十九条　被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

包括未成年人由父母监护，也包括其他无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的父母监护的情形。

第二十九条对于遗嘱监护这种形式单列一个条文，应当理解为优先级别高于第二十七条和第二十八条的法定监护。

遗嘱的法律要求和形式，应当按照《民法典》第六篇中的相关规定。

第三十条　依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

协议监护的协议主体，应当是具有监护资格的人，即第二十七条、第二十八条、第二十九条中依法具有监护资格的人。

“尊重被监护人的真实意愿”，不是指仅仅征求意见，也不是代表要取得被监护人的同意，可能还是要具体案件具体分析，不是那么简单可以有个标准的。我理解：1）需要征求被监护人的意见；2）综合考虑被监护人内心真实的意愿，考虑其提出的意见是不是真实反映意愿；3）兼顾考虑有利于保护被监护人的身心健康。

第三十一条　对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

第三十二条　没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

监护争议解决途径有2条，当事人可以选择：一是直接申请人民法院指定；二是先由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，对指定不服的，再向人民法院申请指定。

在2017年10月1日《民法总则》出台前，原先的民法通则只规定了第二种途径，不能径行向人民法院提出申请。

第三十二条中的“没有依法具有监护资格的人”，强调的是“资格”，而不是说“没有监护人”。比如说有监护资格的人不愿意担任监护人，就不属于本条的情形。

依据第三十二条的规定，民政部门是一种法定的兜底的监护人。这也是一种社会底线的法律保障。

第三十三条　具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

法学上称之为“意定监护”，就是有完全民事行为能力的成年人，事先安排自己失去全部或部分民事行为能力时的监护人。但是需要事先协商形成协议，协议对象不仅包括近亲属，也包括其他个人或者组织。

这是借鉴其他国家立法经验的一个条文。在实际生活中，以我的经验来看，使用的人并不多。因此，人民法院也几乎没有类似的裁判案例。今后这方面的法律规则和司法解释应当会将这个条文更加细化。

若有人打算采取这种意定监护的方式，我的建议是，虽然法律没有强制规定，但是，为了稳妥，最好要有公证和见证。公证，是保证签约主体和签字的真实性。认证，是一旦因为意外而无民事行为能力时，见证人可以提醒监护人启动监护。

第三十四条　监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

监护人的职责分为2块，一是代理被监护人实施民事法律行为，二保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

关于代理被监护人实施民事法律行为，与第十九条至第二十条中关于自然人的法定代理人的内容相呼应。

《民法典》第一百四十五条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第三十五条　监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

在本条第三款中的“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”，意在最大程度地尊重人的尊严和自由自立，保护和尊重相结合。这个条款是《民法总则》之前没有的，这是社会进步的一种体现。

关于“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”，已经是一个成熟的法律规范。但是，由于这类案件通常涉及到未成年人，所以判决书公开得极少，通常见于媒体的报道，而且报道中也会隐去当事人的真实姓名。

河北省廊坊市中级人民法院曾经在相关网站上报道过一个案件，估计当事人也都用了化名，这个案件是一个关于“自己父亲有急病，想要用离婚时赠送给未成年子女的钱”的纠纷。

案情大概是这样的：

周升，孙冰二人协议离婚。在离婚协议中约定：1）八岁的婚生女周某由周升抚养，孙冰每月给付抚养费600元，直到独立生活为止；2）双方共同存款100000元归婚生女周某所有，并由被告孙冰保管。

离婚后，这100000元款项一直由孙冰保管。

周升起诉到法院，要求对这100000元款项按照夫妻共同财产进行分割，判决自己拿到其中一半。理由是：1）因为当时作出赠与，完全是为了尽快离婚而作出的妥协，赠与根本不是自己的真实意思表示，所以主张赠与不成立；2）退一步来说，假如赠与合同成立，但是自己作为孩子的法定监护人仍有权代替孩子处分该财产。

法院审理后认为：

1. 双方在民政局协议离婚时在离婚协议财产分割一项中已明确约定共同存款100000元归婚生女周某所有，应认定双方已经就该笔存款进行了处分，将该笔存款赠与给婚生女周某，并且该赠与行为已经在民政部门登记，具有公示效力，该行为真实合法，不存在欺诈、胁迫等可变更、可撤销情形，赠与行为有效，故该财产分割的约定对双方具有法律约束力。
2. 根据《中华人民共和国民法通则》第十八条之规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”本案中，原告作为法定监护人，虽然自己父亲患有重病急需用钱，但是不能作为处理被监护人财产的正当理由，故对原告主张仍有权处分未成年子女财产的这一观点不予采纳。鉴于上述情况，法院作出驳回原告诉讼请求的判决。

第三十六条　监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

第三十七条　依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

第三十八条　被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

第三十六条至第三十八条是关于撤销监护人资格的法律规定。

从立法角度来看，撤销监护人资格以及恢复资格的规定是合理和完整的，但是现实中这类案件发生少得可怜，以至于第三十六条撤销监护人资格的条款被有些人称为“僵尸条款”，也就是实际运用几乎没有。

之所以这类案件极少，是因为在撤销之后必然要涉及到重新指定或重新协商确定新的监护人，这在实际生活中是一件很伤神的事情，即使民政部门、村民委员会、居民委员会等组织一起出面协调，也是一件困难的事情。而一旦无法确定或没有人有监护人资格，那么民政部门就要承担起监护责任。于是，在没有新的监护人出现之前，极少有人或组织会想要启动撤销监护人的法律程序。

第三十七条中的“负担的义务”，是指具有法定扶养义务的人，例如配偶、父母、子女等，在仍被人民法院撤销监护人资格后，法定扶养义务仍在，仍然应当继续负担抚养费、赡养费、扶养费。

第三十九条　有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

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小结：《民法典》第一编“总则”之第二章“自然人”之第二节“监护”，与现行《民法总则》内容一致。