合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第474篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典63：新增规则：定金不能弥补违约损失时可额外请求赔偿
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
注意这里的表述，关于违约金和损失赔偿是不同的。对于违约金，表述的是“约定违约金”；对于损失赔偿，表述的是“约定损失赔偿额的计算方法”。
表述的不同，原因在于：1）根据《民法典》的规定，损失赔偿是法定的可选择的承担违约责任的种类。既使当事人没有约定损失赔偿，在发生违约损失时仍然能够依法请求违约产生的损失赔偿。2）违约金这种违约赔偿方式，必须是基于当事人之间有对违约金的明确约定。当事人之间没有约定过违约时须支付违约金的，那么在发生违约时就无权要求对方支付违约金。
违约金的数额，以有损失赔偿额的计算方式，都是很重要的。而且，在当事人之间已经约定了违约金条款的情况下，同时能够约定一个损失数额的计算方式，也是有一定必要的。具体理由见下一个条文的笔记。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
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之所以我建议在约定了违约金的前提下，同时能够约定好损失赔偿额的计算方式，就是因为在违约金的法律规定里，有判断违约金是否低于损失以及判断约定的违约金是否过分高于造成的损失。
当事人之间假如有一个关于双方损失数额的明确的计算方式的约定的，那么，在判断约定的违约金数额低于损失或过分高于损失时，就会有非常明确的预期。当事人在违约赔偿数额方面就会减少通过法院诉讼去确认的可能性，这在商业上就会提高效率。
假如，当事人之间没有约定好关于损失数额的明确的计算方式的，但是同时又有约定一定数额的违约金的时候，就可能会在违约金数额上产生争议。最常见的争议，就是违约方在诉讼或仲裁中提出违约金过分高于损失。这时候，守约方就会陷入举证损失的实际麻烦之中。有过这类诉讼经验的人都会深刻体会到，要举证违约所造成的损失并且被法院认定，是一件有相当难度的事情。之所以难，倒也不是全因为管理上的错误，而是因为有很多损失无法取得适合法院认定的证据，尤其是一些间接损失、机会损失等等，举证真的很难。
关于约定的违约金过分高于违约所造成的损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，是指“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
你看，即使在这里，仍然有一个需要先举证证明损失的关键问题，因为损失额是计算违约金的基础数字。例如，因为对于损失的举证困难，测算超过100万的损失额，能够被法院基于我方提交的证据而确定的损失只有60万，加上百分之三十，所得违约金数额才是78万，还是低于测算的损失额。
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另外，还有一个问题，就是违约金请求是否可以与损失赔偿请求同时提出？
依法理，不能对同一个损失额提出重复的赔偿数额，这也不符合我国合同法制度里遵循的“以补偿为主”的违约赔偿原则。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
但是，当事人约定在违约金不足以弥补损失的时候，高出违约金数额的部分仍然应当赔偿，这样的约定是没有问题的，也是现实中很常见的一类的条款。
归根到底，商业主体，特别是公司企业，在管理有能力的前提下，在合同管理方面，花一些心思对于损失计算方法的确定进行一些分析和制订，会大大减少未来在适用违约金条款方面的麻烦，甚至进而会减少合同相对方的违约可能性。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
违约金的性质，仍然是承担违约责任的一种方式，而不是解约的代价金。
第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
本条至第五百八十八条，是定金规则。是吸收了《中华人民共和国担保法》以及担保法司法解释的内容，稍作修改而成。
定金合同自实际交付定金时成立，与现行定金法律规定保持相同。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
《民法典》增加了“超过部分不产生定金的效力”，这样的表述更为准确，减少了对于超额部分是否需要返还的歧义。即，意味着超过主合同标的额的百分之二十的“定金”支付，并不否定“支付”的效力，而只是认定其不带有定金的效力。
第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
《合同法》第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
与《合同法》第八十九条相对照，增加了“或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的”。事实上扩张了定金适用的范围，将虽然履行了债务但履行不符合约定致使不能实现合同目的的情形，也列入了可适用定金罚则的范围。但是同时，实务中在确定是否致使不能实现合同目的的这方面，举证是有一定的风险的。
第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
对照《合同法》第一百一十六条，增加了第2款内容，即在定金不足以弥补违约损失时，守约方增加了对不足部分的损失赔偿请求权。
虽然有这个请求权，但是从实务角度来看，仍然建议在定金条款或定金合同中将这个请求权约定明确，同时明确损失计算的合理方式，以免产生不必要的争议。
第五百八十九条 债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。
在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。
本条是《民法典》新增立法内容，增设债权人受领迟延时的债务人的救济手段，一是可以请求债权人赔偿增加的费用，二是在债权人受领迟延期间无须支付利息，即不能计息。
第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
本条是合并了《合同法》第一百一十七条与第一百一十八条的规定。对于合同关系中的不可抗力的规定。
第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
守约方的减损义务。
最高人民法院在《天水市天府房地产开发有限公司与辽宁富士电梯有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书》中认为，适当措施，是指合法和有可行性的措施，而不是非法的措施。
在该案中，当事人一方的天府公司，认为因富士公司拒绝提供安装电梯委托手续和相关技术参数资料的义务，已安装的电梯无法完成单项验收，导致天府华庭小区房产初始登记工作无法进行，天府公司将因此承担逾期交房的违约赔偿责任，为了减少损失，天府公司自行委托了第三方安装了电梯。
但是，根据《特种设备安全监察条例》第十七条的规定，制造单位以外的第三方安装电梯的前提，是第三方已经获得了制造单位的委托或同意，并书面告知直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门。因此，第三方在没有得到富士公司的委托和同意的前提下安装电梯的行为是违法行为。
对此，法院认为：
- 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，为了防止损失的扩大，对方应当采取适当措施。
- 所谓适当措施，不仅意味着采取该措施将使得对方违约造成的损害最小化，而且意味着该措施应当具备合法性的前提。即所谓的“适当”，本身就包含了合法的涵义，适当措施首先就应当是符合法律规定的措施，违反法律规定而采取的措施，因其行为的违法性而排除了构成“适当”措施的可能性。
- 本案中，根据天水市质量技术监督局复函，天府公司自行安装的电梯没有通过验收的主要原因，是天府公司自行安装电梯的行为违反了《特种设备安全监察条例》第十七条的规定。而根据该条规定，制造单位以外的第三方安装电梯的前提，是第三方已经获得了制造单位的委托或同意，并书面告知直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门。天府公司在没有获得电梯制造单位富士公司授权委托的情况下，自行委托第三人安装，显然违反了上述规定，故不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十九条所称的为了防止损失扩大而采取的适当措施。
第五百九十二条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
本条第2款是新增的立法内容。
在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条中有规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”，但是该司法解释仅限于买卖合同。本条第2款的新增规定，意味着“过失相抵”规则正式列入法律。
第五百九十三条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
第三人原因造成违约的处理规则，也是合同相对性原则的具体体现之一。
第五百九十四条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。
本条与现行法律规定实质相同，没有变化。