10 月 22 日公布《对外投资管理办法》，2017 年的老版本同时废止。12 月 1 日起，境外投资按新办法办了。
这几天自媒体上对此说的比较多的是控制。不少人以为控制的标准改了，在我看来，其实没有变。
什么是控制，定义没有变
新办法第二条写的是：控制是指直接或者间接拥有企业、其他组织半数以上表决权，或者虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业或者其他组织的经营、财务、人事、技术等重要事项。
2017 年版本第二条，写的就是这句话。
所以，持股不到一半也可能构成控制，不是这次新加的。这句话一直在。
但有两处细节变化
第一处是定义的范围。第二条说的是“以投入资产、权益或者提供融资、担保等方式，直接或者间接获得”境外权益。关键词是资产、权益、融资、担保，不是钱。技术作价、设备出资、签协议拿到经营权，都在范围里。
第二处是主体的范围。以前只管企业和其他组织，现在增加了“居民个人”。
这些想绕开的招数，不影响对“控制”的定性
1、不汇钱，觉得钱没出去就不算。
前面说过了，投入的判断不只是货币。
2、把持股压到 50% 以下。
这种想法，即使在国内公司法和会计准则中，也是比较幼稚的。控制，并不只看比例。
3、弄个中间层的境外公司
新办法对此其实有针对性的规定，强调“直接或者间接获得”，同时，明确境外再投资属于对外投资。
定性控制的五个要点
条文里写的是经营、财务、人事、技术等重要事项。这个“等”，法律上叫做兜底规定，就是不让随意钻漏洞。
从我的经验来看架构，看五个要点：
1、表决权。
直接持有的、通过子公司持有的、通过协议或者信托拿到的，合并算。
2、董事会。
能不能决定半数以上董事，能不能定总经理和财务负责人。
3、财务。
预算谁批，资金归不归集，融资和担保谁签字。
4、技术。
许可是不是排他的，技术路线和投入由谁来定。
5、协议。
一致行动、表决权委托、回购权、优先权，这些都可能设计控制的定性。
申报时把控制写成不构成控制，后果更重
第六十条规定：没办核准、备案手续的，和以虚假材料、隐瞒真实信息申请的，处理一样。处中方投资额 1‰ 以上 5‰ 以下的罚款，拒不改正的提到 5‰ 以上 10‰ 以下；主管人员另处 2 万元以上 5 万元以下。
罚款基数是中方投资额，不是利润，也不是注册资本。“投资额”这个词语要特别关注。
12 月 1 日之前可以先做两件事
先把现有境外架构理一下，必要时用AI辅助画张图，谁直接持有、谁间接持有、穿透后表决权多少、协议里有没有支配性条款，都标上。
准备做境外再投资的，先判断中间那层自己控不控制。控制的，实施投资 10 个工作日之前提交境外再投资报告。
谁说了算，法律法规规定的，是你不能瞒报，但前提是你自己必须得算清楚。
我是李立（律师），1999年起就在上海做律师，主攻企业、投资与商业法律事务，上海锦赋律师事务所合伙人。