国有资产股权“招拍挂”之前的承诺投标的承诺书，合法有效吗？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1115篇文字

国有资产股权“招拍挂”之前的承诺投标的承诺书，合法有效吗？

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国有资产股权的转让，依照《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定，“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”

但是现实中，在进入产权交易所前，很多情况下，招标方会提前与某些意向方进行洽谈并形成一些协议或文件。那么，这些提前形成的协议，是否违反了上述法律所说的“公开、公平、公正的原则”呢，是否会因此无效呢？

事实上，大部分情况下，这类协议可能是有效的，具体还是要看协议内容来确定。

有一种情况，可以说是明显违法且无效的，那就是在这类协议里直接而明确地表达了已经达成股权转让合同的意思，或者明确地以某种方式排除了其他人通过产权交易所购买该股权的可能性。

提前与可能的股权购买意向人进行沟通，有利于“招拍挂”的成功率，只要不在实质上妨害或者架空“公开竞价”的交易方式，从立法保护的利益来看，是完全可以接受的。

但是，这类事先签订的意向书、协议、合同、承诺书，在内容上是需要仔细斟酌的，否则容易引发对这类文件和股权交易法律效力的争议。

内容没有表述妥当的，一旦出现争议，确实容易僵持不下、闹上法庭。内容妥当的合同或者文件，好处之一，就是不容易在内容理解上产生争议和僵持，因为写得太明白了，一看就知道谁的理解正确。

前年，有个案件中，就有一份这样的承诺书，在内容表达上不合理，双方各有理解。

甲公司持有A公司5.64%的股权。这份股权，是属于国有股权，股权转让依法要在依法设立的产权交易场所公开进行。

在进场交易之前，甲公司和陈某有协商沟通。陈某有强烈的意向要购买这份股权。具体双方当时怎么交流的，现在也搞不清楚了，因为各有各的说法。

但是，协商后，陈某向甲公司出具了一份《特别承诺书》，内容是这样的：

现陈某拟以人民币1亿元估值收购甲公司所持A公司5.64%的股权，此估值下价格为人民币564万元。未来招拍挂价格确定以人民币564万元与经过双方认可的审计评估的价格孰高为准。甲公司要求以招拍挂方式进行转让，陈某承诺以人民币564万元与审计评估后价格孰高来投标，配合招拍挂流程，完成交易。

如陈某不投标或不配合招拍挂，甲公司为实施该招拍挂所支付的包括但不限于审计费、评估费、股权交易费等全部相关费用由陈某全额承担……。

招拍挂不作为陈某及其A公司承诺内容的前置条件。

承诺函作为股权转让协议已生效，股权变更登记手续待股权转让款支付后办理。股东已完成内部决策程序，陈某收购甲公司股权不受陈某收购其他单位股权顺序限制。

本承诺函与其他文件不一致的，以本文件为准。

随后，甲公司委托第三方进行财务审计、评估，支出了审计费用和评估费，并且进入产权交易所挂牌出让股权。

可是，经甲公司多次联系，陈某没有来竞拍。交易所最终没有征集到意向受让方。

甲公司将陈某告上法庭，请求法院判令陈某收购那份股权和支付股权收购款564万元、判令陈某立即向甲公司支付审计费、评估费共11万元，等等。

陈某向法院表示，那份承诺书是违法无效的，所以自己不应当承担责任。理由是：

1、甲公司在未得到国资委的许可前与自己进行国有资产处置的实质性谈判并确定处置价格，是违法的；

2、甲公司在采用“招拍挂”处置国有资产前，与自己进行实施性谈判，确定“未来招拍挂确定以人民币564万元……”也是违法的。

法院经审理后认为，承诺书是有效的，支持了原告的诉讼请求。

法院的主要理由是：

甲公司在市国资委出具同意甲公司将案涉股权以564万元为底价公开挂牌转让的批复后，进行案涉股权挂牌拍卖符合法定程序，甲公司在此前对A公司进行财务审计、对其所持股权进行资产评估亦不违反法律规定。

陈某承诺的投标价格不低于案涉股权评估价格，不存在双方恶意串通损害国家利益的情形。

且虽陈某承诺按约定价格报名参加招投标，甲公司并未保证陈某中标，如有第三人以更高价格中标，更能使国有资产增值。……

虽然甲公司胜诉了，但是，那份陈某出具的承诺书内容，是不妥当的。整份承诺书的内容，就像是在确认一个已经必然完成的股权交易，这在形式上多少与法律的规定是不合拍的。特别是那句“承诺函作为股权转让协议已生效”，是比较离谱的。甲公司内部的法律风险管控能力是需要提高的。

承诺书上的不妥，最终没有造成甲公司败诉，主要原因是“价格”。和陈某协商的交易价格，远远高于评估价格。这一点，让法院可以认定，双方的事先协商以及相关行为，并没有损害国有资产的意思，也没有干扰公开竞价的意思。