离职后再就业，他究竟怎么打赢竞业限制诉讼的？只是因为法官吗？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1017篇文字

离职后再就业，他究竟怎么打赢竞业限制诉讼的？只是因为法官吗？

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一

看热闹，是吃瓜；看门道，能学习。

前几天，上海第一中级人民法院的一个“竞业限制纠纷案件”的二审判决，引发了媒体和劳动者们的关注和热议。

为什么这个判决被广泛地传播和讨论呢？

因为在这个判决书可，法院认为不能以两家公司的经营范围相同或者近似就认定属于“竞争企业”，最终因此推翻了一审判决，认定离职再就业的劳动者没有违反竞业限制协议。

在一些行业里的员工们，可以说是“苦竞业限制协议久矣”。所以，这个判决才产生了一定的舆论爆点。

在过去一些笔记里，也提过，在某些企业和行业，存在着滥用竞业限制的情况。有的竞业限制协议，光是罗列具体的竞争企业和行业，就需要满满一页以上的篇幅，还是字体较小的情况下。

这种滥用竞业限制的状况为什么没有受到法律的遏止呢？

问题的根源，是在立法上。

非常有意思的是，关于劳动者竞业限制的法律和司法解释，看上去是很细致的。没有约定补偿金数额，有规定；用人单位几个月没支付补偿金，劳动者有权解除竞业限制协议，有规定；用人单位要求解除竞业限制协议，怎么处理，有规定；劳动者支付了违约金，用人单位能否要求劳动者继续履行竞业限制协议，有规定。可是，关于怎么认定是竞争企业，没有任何明细的规定。

但是，这个“怎么认定是竞争企业”的问题是分析处理此类纠纷的首要问题。假如离职员工后来加入的企业，并不是原任职企业的竞争企业，那么，其他的问题也就不用讨论了。

或许当初《劳动合同法》立法时，立法者认为这个可以交由法官根据具体案件来判断。实践显示，这个预想可能是有欠考虑的，因为，普遍来说，要求具体案件的法官对“是否属于竞争企业”作出判断，既不合理，也脱离现实。

如今，两家企业是否属于“竞争企业”，越来越难判断。行业界限不断模糊、不断重组，所谓“跨界竞争”经常出现。这种情况下，判断两家企业是否属于“竞争企业”，本身就困难，何况法官的专业侧重应当是法律而不是商业分析。在其它一些涉及专业判断的问题上，法官还可以依法进行各类司法鉴定，但是并没有“竞争企业”的司法鉴定项目和机构。

本文开头提起的热点案件，在事实部分就有这样的争议。虽然说二审法官最后认定不是竞争企业，但是，要说是竞争企业，勉强也是说得通的。

不过，言归正传，这位劳动者二审能够扳回一审的结果，法官的观点是决定性的，但并不是唯一的原因。

二

先摘录一下二审法官的核心观点，这很多人可能读过：

……关于上诉人是否违反了竞业限制协议的问题。对此，上诉人认为甲公司与其就业的XX公司并非是竞争关系，故上诉人并未违反竞业限制协议。而被上诉人坚持认为其与XX公司的经营范围存在重合，故上诉人违反了竞业限制协议。对此，本院认为，所谓竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在与原用人单位具有竞争关系的用人单位任职。竞业限制制度的设置系为了防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为自己或为他人谋利，从而抢占了原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。所以考量劳动者是否违反竞业限制协议，最为核心的是应评判原用人单位与劳动者自营或者入职的单位之间是否形成竞争关系。需要说明的是，正是因为竞业限制制度在保护用人单位权益的同时对劳动者的就业权利有一定的限制，所以在审查劳动者是否违反了竞业限制义务时，应当本着谨慎的态度来审查劳动者自营或入职公司与原用人单位之间是否形成竞争关系。

一方面考虑到实践中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不相一致的情形，另一方面考虑到经营范围登记类别是工商部门划分的大类，所以这种竞争关系的审查，不应拘泥于营业执照登记的营业范围，否则对劳动者亦或是对用人单位都有可能造成不公平。故在具体案件中，还可以从两家企业实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，以还原事实之真相，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。

本案中，甲公司的经营范围为计算机软硬件的开发、销售、计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。而XX公司的经营范围包括从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。对比两家公司的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务，如仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。本案中，上诉人举证证明甲公司在其金融手机终端上宣称某某金融终端是数十万金融专业人士的选择、最佳的中国金融业生产工具和平台。而甲公司的官网亦介绍，“甲公司是中国大陆领先的金融数据、信息和软件服务企业，在国内金融信息服务行业处于领先地位，是众多证券公司、基金管理公司、保险公司、银行、投资公司、媒体等机构不可或缺的重要合作伙伴，在国际市场中，甲公司同样受到了众多中国证监会批准的合格境外机构投资者的青睐。此外，知名的金融学术研究机构和权威的监管机构同样是甲公司的客户；权威的中英文媒体、研究报告、学术论文也经常引用甲公司提供的数据．．．．．．”。

由此可见，甲公司目前的经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而反观XX公司，众所周知其主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流。其受众更广，尤其年轻人对其青睐有加。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距。即使普通百姓，也能轻易判断两者之差异。虽然XX公司还涉猎游戏、音乐、影视等领域，但尚无证据显示其与甲公司经营的金融信息服务存在重合之处。在此前提下，甲公司仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，尚未完成其举证义务。更何况甲公司在竞业限制协议中所附录的重点限制企业均为金融信息行业，足以表明甲公司自己也认为其主要的竞争对手应为金融信息服务企业。

故一审法院仅以甲公司与XX公司的经营范围存在重合，即认定上诉人入职XX公司违反了竞业限制协议的约定，继而判决上诉人返还竞业限制补偿金并支付违反竞业限制违约金，有欠妥当，本院予以纠正。

……

三

但是，二审法官有机会进行上述分析，需要一个客观基础，就是需要有证据。

这个案件的性质是民事案件，民事案件的证据从何而来？稍微熟悉民事案件证据规则的人都知道“谁主张，谁举证”。

二审法官能有机会这样分析，是因为这位劳动者竭尽能力提供了相关的证据。

关于“竞争企业”的判断问题，一审时他就提供了针对性的一组证据。而在二审上诉时，又补充了一组丰富的新证据：

1．甲公司金融手机终端截图，旨在证明甲公司对外公开宣称某某金融终端是数十万金融专业人士的选择，最佳的中国金融业生产工具和平台；

2．某某金融终端著作权登记情况，旨在证明某某金融终端均进行著作权登记，受著作权保护，已经公开发布；

3.5组案例，旨在证明甲公司实际经营业务就是金融信息服务，其只能与金融、信息服务企业形成一种竞争关系；

4．XX公司的招股说明书，旨在证明XX公司属于泛视频行业，经营视频平台，提供内容品类包括生活、游戏、娱乐、动漫、科技和知识等众多领域，供人们娱乐沟通；

5．甲公司手机网站截图、甲公司在XX公司旗下视频平台的账号信息，旨在证明XX公司与甲公司是合作关系。

他（这位劳动者）能够在二审取得推翻一审判决的结果，首先要感谢他自己的法律证据意识，其次要感谢自己在一审败诉后的坚持。整个诉讼过程，他都聘请了律师代理。

自助者，天助也。

当然，不排除也有运气的因素。正像前文提到的，同样这些证据，得出相反认定也是有可能的。另外，甲公司没有把XX公司罗列到竞业限制协议中，也是一个因素。假如罗列进去了，那么，二审法官要得出同样的结论，会多一份吃力。