聊民法典109:退伙是否须经其他合伙人一致同意,立法有变化

合伙指南 | 作者:李立律师

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典109:退伙是否须经其他合伙人一致同意,立法有变化


第九百七十一条 合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。

本条是规定,是《民法典》新的立法内容。

原《民法通则》所规定的个人合伙内容中,并没有这方面的规定。而在《合伙企业法》的规定中,执行合伙事务的报酬是被明确规定的,“第六十七条 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”

本条规定,是针对合伙合同没有约定的情况。

现实中,部分的商事合伙合同(合伙企业的合伙协议)中,是明确对执行事务的报酬进行规定的,也有部分合伙协议是不规定这个内容的。而在个人合伙中,现实情况是基本上没有这方面的规定的。

从经验来看,原则上还是建议无论是个人合伙还是商事合伙,都应当在合伙合同中约定好执行事务的报酬这个内容,这样可以责权利有所平衡和事先心理预期。有一些纠纷,往往是执行事务的合伙人觉得自己付出过多,同时又觉得其他合伙人出力不够,假如这个时候在分配上没有倾斜,同时也没有特别额外给予执行事务的合伙人一定的报酬,那么心理就会越来越不顺。

第九百七十二条 合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

本条规定,是对原有立法和司法实践的一个整合和继承,在实务上没有实质性的变化。

《合伙企业法》第三十三条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”

从《合伙企业法》的这个规定来看,在合伙企业的合伙协议里,不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。而《民法典》本条并没有这个限制。那么,是不是意味着,在非合伙企业的合伙合同中,在合伙合同中可以约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损呢?

假如这样约定,那么似乎直接违反了第九百六十七条关于合伙合同的定义,“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。”但是,个人理解,根据民法典对于合同无效的规定,在一份合伙合同中约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,可以依据第九百六十七条的规定不认定这是一份合伙合同,但未必可以直接认定这份合同无效。这个内容,未来还要看司法解释或司法实践才能确定。

第九百七十三条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。

与原立法内容没有实质性的变化。

原《民法通则》第三十五条规定:“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”

《合伙企业法》第二条规定,“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

第九百七十四条 除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。

“合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额”,意味着发生了2个法律变化:

  1. 受让财产份额的人,成为新增加的合伙人;
  2. 转让其全部的财产份额,实质上就是退伙。

关于在合伙的过程中增加新的合伙人,原法律以及司法解释中,就是规定须经其他合伙人一致同意的。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第48条规定,“在合伙过程中增加合伙人、书面协议有约定的,按照协议处理,书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。”《合伙企业法》第四十三条规定,“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。”

关于退伙是否须经其他合伙人一致同意,《民法典》本条的规定,不同于之前的立法规定,这个需要特别注意。在《民法典》施行前,对于个人合伙,最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第49条规定,“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理,书面协议未约定的,原则上应予准许。因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。”;对于合伙企业来说,《合伙企业法》第四十六条规定,“合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。”

第九百七十五条 合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。

这是合伙合同带有人身性,或者说具有人合性质的一个体现。

所谓债权人的代位权利,是指《民法典》第五百三十五条的规定:

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

“合伙人的利益分配请求权”,是指合伙人从合伙收益中按照合伙合同规定的份额提取收益的请求权。

第九百七十六条 合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,视为不定期合伙。

不定期合同,意味着随时可被解释,这是一种相对不稳定的关系。实务中还是建议无论何种合伙合同,尽量要约定好期限。至于期限如何约定,那是可以灵活的,未必是按照时间长度来定,也可以按照某事务完成的阶段等方式来确定,只要明确客观易判断即可。

合伙期限届满,合伙人继续执行合伙事务,其他合伙人没有提出异议的,原合伙合同继续有效,但是合伙期限为不定期。

合伙人可以随时解除不定期合伙合同,但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。

其他合伙人提出异议的,原合伙合同终止。

第九百七十七条 合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的,合伙合同终止;但是,合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。

“根据合伙事务的性质不宜终止”,原则上应当是指强行终止该合伙事务,会形成严重的违约、违法或者给全体合伙人带来重大的损失。

第九百七十八条 合伙合同终止后,合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的,依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

第九百七十二条 合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

小结一下:阅读《民法典》“合伙合同”一章的内容,我突出的感受是:立法者还是相当克制的,几乎没有设置涉及合伙合同效力的强制性规范,也没有对合伙内部的组织安排、权力运作等合伙人关系进行过多过细的规定。

这样的立法,意味着某种自由,即对于那些在民事、商事领域里采用合伙机制的主体来说,法律的强制性限制极少,可以发挥更多的想像力,个性化制订出更适合自己的具体的合伙机制。但是,另一方面,自由也意味着增加了一定的风险。在有更多自由发挥的空间里,由于缺乏强制性的明细法律规范的指引,很可能会出现不知所措或自以为是的错误。归根结底,在是否选用合伙机制以及如何设计 合伙机制这个问题上,还是要视具体情况而定,视个人情况而定,能力越大,自由度也就越大。

【本文作者:李立律师 】
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