这个股权代持为何被法院认定无效，是因为违反证券市场的规则吗？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第620篇文字

这个股权代持为何被法院认定无效，是因为违反证券市场的规则吗？

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一

这是上海市高级人民法院发布的一个参考案例，2019年第三批参考案例中的一个。

在这个案件中，法院认定案件中的股权代持在法律上无效。

该案件的股权，在签订股权代持协议的时候，不是上市公司的股份，但是，后来这家公司上市了，纠纷起的时候，已经变成了上市公司的股权。

在偶然和客户讨论股权代持问题的时候，我发现对于这个上海高院的参考性案例，是存在着一些误解的。

有人就认为，凡是违反证券市场规定的股权代持都是无效的。

更有人认为，凡是违法违规的股权代持都是无效的。

上面这2个观点，都是错的。今天就再来回顾和看看这个案件，看看关于股权代持有效性里面的细节。

二

案件的大致事实如下。

1、双方当事人

实际出资人：杉浦立身（日本国籍）

代持股人：龚茵

2、双方签订股权代持合同的情况，很正常：

2005年8月23日，龚茵作为甲方与杉浦立身作为乙方签订《股份认购与托管协议》，合同载明：龚茵持有A公司的股份88万股，杉浦立身欲认购全部，并认购后委托龚茵管理；认购数量为88万股，占股本总额2.52%，认购总金额为3,836,800元；方式为现金转账，于2005年9月3日前支付；龚茵对外以自己名义参加股东大会，行使股东权利，在国家有关法律法规许可的范围内，根据杉浦立身的指示处分股份，并将处分该股份的收益及时全部交付给杉浦立身；关于股东权益的情况，龚茵应当在合理的期限内通知杉浦立身，征询其意见并据此处理有关事宜。该合同第六条第八款约定：“甲方承诺：因甲方的原因或无法对抗第三人的原因或本协议无效的原因致使乙方无法拥有上述认购的股份时，甲方应当按照该股份当时的市值退还乙方认购款。本条款为甲乙双方共同认可的附条件的协议而独立于本协议存在。 ”

3、杉浦立身也委托了第三方按照合同支付了全部款项：

2005年7月24日，案外人上海世和产权经纪有限公司出具收款证明，载明本公司受杉浦立身委托购买A公司股票（未上市），现股价4.36元/股，共计88万股，3,836,800元。现已付清1,530,000元，尚欠2,306,800元，一个月内付清。该证明上有世和公司的印章、杉浦立身和龚茵的签字。世和公司分别于2005年3月26日、同年4月12日、7月24日向杉浦立身开具收据，合计金额1,530,000元，每张收据上均有龚茵的签字。此外，余款2,306,800元亦已支付完毕。2005年8月23日，杉浦立身与世和公司签订《委托办理股权过户协议书》，杉浦立身委托世和公司受让A公司股份88万股，受让价格每股4.36元，总价3,836,800元，杉浦立身按受让款总额2%支付服务费。第四条约定，世和公司要为杉浦立身办妥由股权托管中心或A公司出具的股权持有凭证，交予杉浦立身。

4、A公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。

5、纠纷产生：

杉浦立身认为，双方签订的《股份认购与托管协议》合法有效且已实际履行，其作为实际投资人有权要求龚茵支付股份收益，且龚茵作为受托人向杉浦立身收取的股份认购款远超其实际购买金额，严重侵犯委托人利益，超出部分应予返还，但龚茵一直不予配合，故涉诉。

龚茵答辩称，首先，其与杉浦立身之间并不存在委托代理买卖A公司股份的关系，而是其将自身持有的A公司股份依照每股4.36元的价格转让给杉浦立身，其从何人处以何种价格受让股份与杉浦立身无关。其次，杉浦立身作为外国人不得投资A股上市公司的股份，且A公司属于涉密单位，依照中华人民共和国国家保密局（以下简称保密局）的明文规定不得有外商投资行为。因此系争《股份认购与托管协议》自始无效，应当恢复原状，龚茵应当向杉浦立身返还已支付的认购款3,836,800元，系争A公司股份应归龚茵所有。

三

法院关于股权代持合同效力的分析和认定，内容相当长。为了方便大家交流，我将核心内容选摘后重新汇编如下，这也是我理解的法院认定无效的思路：

1. 结合A公司首次公开发行股票并上市时，龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦立身在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形，法院认为系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。
2. 民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。本院认为，不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。
3. 证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。
4. 上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素，要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整，是维护证券市场有效运行的基本准则，也是广大投资者合法利益的基本保障。
5. 根据证券法以及证券市场的规则，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。
6. 本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。

四

分析：

细细看了法院的认定思路，可以得出这样的结论：

该案的股权代持合同被认定无效，直接原因并不是违反了证券市场的规则，直接原因是违反了民法的“公序良俗”的原则性规范。

该案中的股权代持合同，从内容上并没有直接违反法律法规中的强制性的具体规范，因此，从理论上来看，也不可能以违反法律法规的理由判定无效。

这个案件审理的时候，《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民法总则》还在实施期间，所以，法院在判决书中援引的法律规定，仍然是以这两部分法律以及《证券法》中的规定为主。判决书最后注明的判决法律依据是《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定。

可是，今年1月1日起，上面这个案件中援引的《合同法》以及《民法总则》均已经废止，被《民法典》替代了。那么，有一个延伸的问题，该案判决中的法律理解和解释，有没有因此发生变化呢？

从我学习的结果来看，该案例中法院对这类涉及上市公司股权的股权代持合同的有效性的认定，在《民法典》颁布后，在最高人民法院近期大量司法解释修订和更新后，依然是成立的。

之所以依然成立，是因为涉及到该案件中股权代持合同效力判断的法律依据，实质上没有发生变化。

虽然，在《民法典》里，对于合同无效的规定，并不是像原来《合同法》里面那样集中在一个条款里，是散落在相关的总章和分章中的，但是关于公序良俗原则的规定是没有立法变化的，关于只有违反法律法规强制性规范才可能认定合同无效的法律规则也是基本没有变化的。

《民法典》第一百五十三条规定：

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

强制性规定，按司法理解可分为效力性和管理性的2种，只有违反效力性的强制性规定的，民事法律行为（包括合同在内）无效的。上面这个法条中所说的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”大致就是指的管理性的强制性规定。