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法院认为:“与整个互联网完全断开才算宽带接入故障” (兼与曹鹏兄讨论)

记得一审庭审结束后,我说祝中国网民好运。这句不够理性的话出现在一个律师的嘴里,那是因为知道这个案件有一定的特殊性。

一审宣判的日子,是个很好记住的日子,正是党的十七大圆满结束的那天。

这个判决所体现的一些内容,并不出乎我的预料,抛开案外可能的某些猜测因素外,这份判决再一次表现了人民法院在审理此类涉及互联网技术内容的案件上的专业性仍然是有待提高的

我这样说,并没有任何对法院不敬的意思,也没有妄语。庭审中,在解释“代理服务器”的使用时,审判员就善意地提示本律师,审判庭成员对这类内容不是很熟悉,希望我能解释一下。这一幕,和我在2000年代理首起涉及认定电子邮件的证据效力的案件时的情形极为相似。在那个案件中,涉及到电子邮件的证据真实性及证明效力的问题,甚至还包括单位局域网内邮件及公网邮件的区别,当时的审判长明确告诉我审判人员都没有用过电子邮件。

本案的一审判决之所以让我很容易地就找出异议点,并不是我对互联网技术有多么的专业化的认识,而是基于本人在分析认识此类法律关系时所采取的一个思维原则,我暂且称之为“等同原则” ,即无论电信业务(包括增值业务)如何日新月异,其与用户之间的服务法律关系中的基本内容及“边界”应当是基本等同的。

从法律的角度,这个案件诉讼的引起,简而化之,就是:用户发现有些网站无法直接登录,而国外的网络通道正常,故将此故障报告电信,但电信一直未予以回复,于是用户诉之。

曹鹏兄在他的文章中说到,“试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信,问怎么回事啊,我怎么看不到这个网站?人家美国人都能看到!电信肯定说,不是我干的,跟我没关系。接下来,我如果觉得电信要为此负责,是不是就应该提出证据证明就是他干的

针对这个,有两点:

1、从判决书中也看明显看到:电信并没有任何回复。如果有回复了,这个案件可能就诉不起来了。

2、假设电信说不是电信的责任(事实上在诉讼前也没说),合理的情况下,不应当是简单的否认,而应辅以一定的证据,即至少应当向用户表明,电信已经检查过,在其维护的网络通连环境中,并无任何故障发生。

再把观点拉回来,电信有没有义务回复本案原告杜先生的故障报告(报修)呢?

一审判决书在“法院认为”中没有说这事。

然后,说一下什么是“故障”。

归纳一下一审判决书中的观点,法院认为:“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障” 。也就是说,只要部分连着就认定没有故障。 用一下我的“等同原则”,某天上海用户的固定电话打不通北京亲戚家的固定电话,只能打电话让广东的亲戚(代理服务器)转打电话给北京的亲戚。于是乎投诉,于是乎被告知:你还可以打其他省份的固定电话,而且你还可以通过广东的固定电话连上北京的固定电话,所以这不存在故障,哈哈。

最后,说一下宽带接入故障认定的举证责任分担。

如果前述一审判决所谓“与整个互联网完全断开才是宽带接入故障”的观点是错误的话,那么下一步就会涉及到一个问题,故障认定的举证责任分担问题。我认为这是一个有趣的讨论点,今天先不细述我的观点了,但相信很多人应当对这3点是没有异议的:1、作为普通用户是不可能来鉴定和完全举证证明存在“宽带接入故障的”,用户只可能是将“疑似故障”的情况通知电信;2、在第1点的基础上,电信在接到类似通知时,应当有义务首先检查所管辖的线路并确定是否存在故障,将是否有故障回复用户;3、宽带接入服务协议是一份格式合同,条款解释方面不同于非格式合同。

另,有兴趣看判决书的,点这里

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今天走出法庭后,互道“祝中国网民好运!”

如果你是宽带用户,如果有一些网站你不能直接访问到而只能通过代理服务器之类的办法访问,你会想到打官司吗?

杜先生,电信宽带用户,某天突然无法访问一个国外网站(财务软件类内容),在确认使用代理服务器方式可以访问的情况下,他将宽带服务商-上海电信告上了法庭,要求其履行宽带接入服务协议,查明排除故障、根据协议给用户明确回复并退回故障期间的月租费。

初次听到这事时,我是觉得非常新鲜。多少年了,只能用代理服务器或特殊方法访问的网站多了去了,从没听说有用户(包括我自己)为此起诉宽带服务商的。我 的第一感觉是电信似乎有点冤(这原因我就不说了),但回到律师的职业思考方式一想,反而觉得这法律关系甚是妥当:购买了电信的宽带接入服务,电信就应当保 证宽带通道的正常和畅通,通道部分地方不通了,用户当然理所应当首先找你电信了。有意思,而且还带着强烈的公益诉讼的意味,作为98年就设个人网站的网虫 律师,我很有兴趣地联系上了杜先生。

见面交谈后,我如愿代理了这个案件。杜先生告诉我,之前找过一些律师,有些律师认为这个案件敏感而不愿意接,怕影响今年的律师执照年检(每年5、6月年检),问我是否也有此担心。我笑了,说:就案论案,这只是个服务协议诉讼,我有什么好担心的。

今天上午此案件正式开庭了,案件审理过程基本在我预判范围内。作为原告的我方,证据应当是充分的,包括无法访问某网站但设置代理服务器后可以访问的过程全部经公证处公证,双方的服务协议也明确规定了电信在收到用户申诉故障后应尽的义务及违约责任。

庭审中,被告上海电信强找理由的姿态也在我的预计之中,在此,和大家一起分享一下上海电信的一些新奇观点:

1、电信的宽带接入服务只是提供通道,不能保证你能访问到一些特殊的网站,无法访问某些网站“可能”是其他原因造成的;

2、虽然某些网站不能访问,但是用户仍然能够访问到代理服务器以及其他网站,说明宽带服务是没有故障的;

3、电信在接到用户故障申诉后,已经通过电话告诉原告这属于“非回复性原因”(注:或许是我语文还没学好,这个词语请达人解释)。

上述观点,充分满足了本人进行畅快反驳的欲望,具体内容在此不详述了。另外,我再三要求电信举证证明这一故障是由哪个第三方原因造成的,但被告始终没有正面回复。

庭审结束,在出法庭的路上和杜先生聊了许多,分手时我们互道:祝我们好运,祝中国网民好运!。

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普法帖:谈高天虎案(一审)的相关法律问题

(本文首发于凯迪猫眼看人)

一、高天案案件审判程序有问题吗?

从目前的情况来看,此案件的“审判程序”没有什么大的问题。所谓“审判程序”,主要是指法院阶段。

二、以伪证罪公安立案,检察机关以“诬告陷害罪”起诉,这有错吗?

没有错。检察机关依法有权更改起诉罪名。

三、诬告陷害罪是公诉案件还是自诉案件?

确实是“公诉”案件。

四、诬告陷害罪的犯罪构成?

详见http://club2.cat898.com/newbbs/dispbbs.asp?BoardID=1&ID=1585716

五、此案件被害人是谁?

根据这两天的报道,特别是今天当地政府媒体的头条,被害人是王某某,公诉机关认为高天虎诬告陷害她指使人奸钉其女儿。

六、证人为什么不出庭接受质证?

现行的刑事诉讼法没有规定证人必须出庭。

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小题大作:关于电子邮箱和密码能否作为遗产继承

也不知是媒体喜欢制造话题,还是网络的“虚拟”二字把什么都虚化了,包括现有的法律。这几天某个报道又提出了“电子邮箱和密码能否作为遗产继承”的问题,某网站还搞了投票。听着很有意思,看着觉得很热闹,网站的点击率上去了,媒体的热度也得到了,皆大欢喜,可就是没有人仔细从现有法律认真分析一下这个问题,仿佛就等着新法律或新的司法解释了。于是,一个所谓“立法空白”又出现了。但是,真的是空白吗?怎么我觉得挺简单的事。

先分析一下事实方面: 电子邮箱中有些什么权益:

1、因电子邮箱服务合同而取得的服务

2、电子邮箱中的信件著作权中的财产部分

3、邮件中的著作权

4、邮件中的隐私 至于密码,只是取得上述内容的“KEY”,和银行卡的密码没什么区别。
然后,我们看一下邮箱使用人死亡后,上述权益会有什么变化

1、邮箱服务合同由合同当事人死亡终止,因这一服务具体有人身专属性,合同权利义务不能转让。如为收费服务,继承人有权要求服务商退回未使用时间部分的费用。

2、著作权中的财产部分可以继承。

3、身份识别当然不能继承,难道有人还想冒充死者发信不成?

4、隐私,在法律中确实尚没有明确规定,但相关的司法解释以及法学界的意见基本是一致的,即要保护,只是对保护对象的性质有争议(有认为是死者隐私,有认为是近亲属权益)。隐私是人身权,当然不能继承。但是,并不代表隐私不能为继承人所知,隐私保护并不是说让所有人都不知道,而是依法知道的人不能随意扩散给他人。

好了。就是这么简单。至于类似的QQ号码、Q币之类的继承问题都可以依此方法在现有的法律下得到基本的解释和解决。

(阿卡律师2007.4.4写于http://www.lawlee.net

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依据现行法律可肯定,“旧城改造”不属于“公共利益”

(本文首发于凯迪猫眼看人)

物权法还没有生效,拿物权法来解释现有的纠纷只能是立法修改意见,不能解决眼下的问题。

在现有中国的法律体制下,有关征用土地房屋的法律和行政法规只有两部,一是法律《土地管理法》,二是行政法规《城市房屋拆迁管理条例》。

根据《土地管理法》第五十二条的规定,很明显地将“为公共利益需要使用土地”和“为旧城改造”区别开来

“第五十八条有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:

(一)为公共利益需要使用土地的;

(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;”

因此,除非《土地管理法》的制订者连基本的语言逻辑都没有搞清,那么,至少在目前的有效法律体制下,“旧城改造”项目不能理解为“为公共利益需要使用土地”。

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李立:从linkist联络家开始收费看sns网站的经营困境

“今起,搜索已成为寻人的高级功能,用户搜索时,在搜索结果名单里将看不到姓名、不能进入个人档案页面、结果翻页只能翻看到第5页。

开通寻人高级功能,需支付联络币,每个月100元联络币,在搜索和搜索结果页面顶部找到相关提示、按提示操作即可。功能开通后,即可使用完整搜索功能,搜索结果里的姓名隐藏、个人档案链接隐藏、只能翻看到第5页等限制都将自动取消。

如果您的联络币不足,可以到“我的帐户”频道进行“帐户充值”,即购买联络币。”

linkist联络家开始收费了,悄悄的,我也是今天才发现。收费的模式也点像QQ币的经营方式,就是充值购买“联系币”,然后用联系币购买相应的功能或服务。此收费方式在联系家会员里并没有得到什么支持的声音,质疑声不断。做商业性的网站,如果不赚钱(包括为收费项目配套),永远不可能有好的发展,对于国内中文sns类网站的经营者来说,如何赚钱的问题,几乎成了一个泥沼,越挣扎越深陷。

SNS (Social Networking Service),社会性网络服务,其理论依据就是六度理论(不认识的两方最多通过6个人就可搭上关系),目的是以已经认识朋友的朋友为基础,扩展经营自己的人脉,并在其中讨论分享特写的内容。sns类网站就是以提供这类服务的网站。从社会需求的角度来看,SNS是个好东西,但是从经营角度来看,做SNS网站是道难题。难点大致有这么三方面:[separator]

1、目前国内的SNS网站难以聚合真正坚实的人气。

一个网站,访问量和回访量是衡量其价值的关键点,而国内的SNS网站在这两方面显然是有缺陷的。首先,由于功能往往主要限于结识新关系,而人的关系维护精力是有限的,短期内不可能经常使用这一功能,所以访问量是有限度的。其次,其他附加的功能又不能和专业提供类似服务的网站竞争,附加的功能几乎为鸡肋,使用者了了,比如个人主页、论坛功能,通讯录管理之类。第三、文化氛围的缺失,从目前几个国内SNS网站的定位来看,或是偏重于交友,或是偏重于商务关系,前者几乎混同于传统的交友网站,而后者人情淡泊、利益为先,这些SNS网站的人文氛围根本不能和国内的专业论坛服务网站或同学录网站可比。

2、不能兼顾人际交往的多种形式。

人际交往,对于不同的人,甚至对于同一人,也是有多种形式的,有紧密性质的交往,有简单交往,有相对卦闭的交往,有开放式的交往。这其实和人的通常行为是一致的,人总是在多个关系圈子里的,有密友,有泛泛之交,有相当固定的小团体,亦有开放式的交往。但是,现有的国内SNS网站从技术规则角度而限,只可能提供这其中的一种形式的交往服务。就楚现和linkist这两个网站来观察,是基于信任机制来构造关系的,这种模式非常适用于"以我为主"的交际方式,即以自己的选择来确定是否和陌生人建立交际,但从相反的角度来看,这种模式又非常阻碍某种"以他人为主"的交际方式。建立任何交往,以没有相当接触前就判断和决定是否和对方建立联系,本身就有不合理的地方,这种选择有时候近乎于赌博。从这个角度来看,SNS网站要成为一个主网站的难度是太大了,相反,成为某主网站的附加功能确是相当容易。

3、在可见的未来,sns网站所提供的网络服务永远不可能代替人际交往的关键内容。

人际交往,从心理学角度来看,声音、气味、身体语言以及实际的互动,永远是不可替代的关键。但从可见的未来,这些内容还不可能用网络来实现。sns网站为人际交往所提供的服务,只能是附加的服务,或者说是多提供了一条途径而已。

从以上这三方面的难点来作个初步的判断:sns网站是否要收费以及如何收费的考虑现在看起来还太早了些,目前仍然是收费的不恰当时间;SNS网站以本身的服务来收费并不明智,因为这些服务并不能代替传统人际交往的关键或者说主要部分,价值并不突显,任何收费都会给用户带来"不划算"的强烈印象;sns网站如果要收费,也只能在主要服务内容以外想办法,比如广告,比如合作收益,或者干脆以被收购为目标。

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李立:用人单位最好能够明白这点:“竞业禁止协议”不是常规武器

在目前的IT行业,越来越多的公司开始重视竞业禁止协议的作用,试图通过竞业禁止协议来减少商业秘密的泄露及限制同行业的竞争力度,但是似乎有许多公司对于竞业禁止协议究竟如何使用并没有太深层次的考虑,更有对所有劳动者要求签订竞业禁止协议的倾向.这显然是很不智的选择.

对于用人单位而言,必须考虑到竞业禁止协议的几个有关成本的问题:

1、竞业禁止协议生效的条件之一是要在劳动合同终止或解除时额外支付给劳动者一笔不菲的补偿金,根据上海、深圳、珠海等地的地方法规,这个补偿金的金额将至少在劳动者在职期间同等期间内基本收入三分之一以上的数字。在最近正在公开的征求意见的《劳动合同法》草案中更是将这一底限提升到与基本收入相等的地步,虽然还未正式出台,但是由此可见立法机构对这一补偿金数额的倾向性意见。

2、追究竞业禁止协议的违约责任的成本也不低

首先什么是竞争性的公司就很难证明,有很多潜在的竞争如何界定,这谈何容易。其次违约赔偿的损失不好计算,很多损失都是无法计算的,比如市场份额。更讨厌的是,为了判断劳动者离职后是否违反竞业禁止协议,用人单位还不得不花费相当的人力成本去跟踪和调查。

从竞业禁止协议的立法上来看,竞业禁止的作用仍然是为了保护商业秘密不受侵害。因此,用人单位应当从成本及风险上进行法律核算,看一下签订竞业禁止协议所增加的成本是否能够带来相应的保障,如果因此付出的成本远远高于收益,那就完全没有必要自找麻烦与劳动者签订竞业禁止协议。

从竞业禁止协议产生的历史来看,竞业禁止也只是为了针对公司中占有关键地位的员工在离职后的就业限制,对于一般员工根本没有必要采取这样的协议。要知道,即使没有竞业禁止协议,商业秘密的侵权及不正当竞争仍然是可以追究的。