作者： 李立律师

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第350篇文字

一

刚刚学习了一个挺有意思的一个案子，今年终审的，上海法院的。结果是法院判决驳回了要求撤销合同的诉讼请求。也就是说，股权受让方保住了股权，股权没有被收回。

这个案件有3个点：

1. 形式合同，也就是我们通常说的为了办某些手续而在表面上签订的一种协议，双方实际还有一份实际的协议。
2. 请求将合同撤销的条件，哪些情况下可以撤销合同。
3. 股权转让，还是股权赠送。

这个案件中的一审被告，也就是文章标题里说的这位隐瞒了脱逃服刑人员身份的人，我暂且称他为“小明”。

二

这个小明的这个身份是怎么回事呢？

1994年，小明被判处投机倒把罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。经过法定程序四次减刑，刑期执行至2011年5月3日止，剥夺政治权利五年。

这个投机倒把罪已经退出历史了。这个罪名是特殊的历史时期的产物，是在计划经济的六七十年代出来的。后来改革开发之初，这个罪名就显现出了不合时宜的情况。我们现在看起来稀松平常的倒手贸易、批发转零售，赚取跨区价格差之类的生意，那时都有可能被定为此罪。

后来，刑法修订，把这个罪名取消了。有少部分合理的内容，化到了一些涉及维护市场秩序的罪名中去了。

我一个70后，对这个罪名还是有印象的。另一个退出历名的罪名，也是曾经很风光，叫流氓罪。

2002年3月，小明因患病被监狱管理部门批准保外就医，保外期从2002年5月16日至2003年5月15日止。快到期时小明托保证人去申请继保，监狱领导也基本同意并指示相关部门为其办手续，但是小明自己失误，一是自己本人一直未到监狱报到，二是干警到其家也没有见到本人，所以没有为其办理续保手续。

保外就医到期后，小明也没有主动回监。2008年，当地监狱管理局开展清理五年保外就医逾期不归罪犯活动而被上网追逃。2018年4月，小明被公安抓获押解回监狱。

小明还在保外就医期间，在所属地公安机关办理身份证，身份证姓名改了一个字，但读音一样。

从2002年5月保外开始，一直到2018年又被押解回监。在这中间，也就是2017年，小明与本案的原告签订了股权转让协议。

三

原告是谁，这是一家什么公司呢？为什么要转给小明股权呢？

这家公司是一家民营医院，是在2016年收购了某一家医院的公司股权（简称为“老公司”）。

老公司的大股东兼法定代表人，是小明的配偶。

双方签署了两份协议：

一份协议就是那种比较常见的股权转让协议的样式，写明将12%的股权以24万元的作价转让给小明，约定好小明应于协议签订之日起30日内付清全部股权转让价款，随后双方前往工商机关办理股权变更手续。

另一份协议是公司大股东与小明签署，名称就叫“协议书”。这个协议书的内容就比较真实了，大意是：小明作为收购前的股东在收购医院完成后协助了开业等行政事务，为此经双方友好协商，同意赠送小明12%的股权并且同意前往相关行政部门进行变更登记。

一份是转让协议，一份是赠与协议。

稍有商务经验的人，可以判断，后一份协议通常是真实意思，而前一份协议是为了办理工商变更登记手续便利而签订的。

而且，如果赠与协议是真实的，说明在收购医院的过程中，小明是帮了比较大的忙的。

但是，不知道为什么，原告反悔了，或者说按照原告的说法，小明并没有帮上忙。用原告的原话来说就是“并未完全履行赠与所附义务，后期也未参与医院的具体工作，导致医院一直处于亏损状态”。

原告还有一个最重要的理由是，小明通过非法途径花钱获取了新的身份，利用虚假身份信息隐瞒了其系脱逃服刑人员的事实，误导原告与其签订《股权转让协议》，赠与协议也是在不了解小明真实身份的情况下所作出的错误表达。

原告，以这些理由起诉到法院，要求撤销股权转让合同，恢复股权转让前的股权结构。

四

在民事诉讼中，很多时候，很难说双方陈述的事实究竟是不是符合客观事实，不得不依靠证据和社会经验来进行法律上的认定。

在这个案件中也是这样。那份赠与协议，严格根据文字的意义来看，似乎可以有两种不同的解读。一种解读是：先送股权，小明再帮忙；另一种解读是：因为小明已经帮忙了，所以赠送股权。

事实究竟是如何的，仅凭这个文字很难说。

另外，原告声称小明用了那个身份证隐瞒了真实身份，会不会可能事先也是有所了解的呢？

现在，原告提出的是撤销那份股权转让合同，而没有提出撤销那份赠与协议，这又是为什么呢？

原因应当是2个：

第一，那份股权转让合同是用于变更登记的。只要这份股权转让合同被法院判决撤销，那么凭着这份判决书就可以要求工商机关办理登记备案的恢复原状。而那份赠与协议没有这个功能。

第二，和股权转让合同不同，赠与合同的撤销在法律上是特别规定的，原告目前的诉讼理由完全不足以要求撤销这份赠与协议。

根据合同法第五十四条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

五

一审法院的判决是同意了原告的诉讼请求，理由是小明隐瞒了特别身份，属于上面所说的合同法第五十四条中的欺诈手段，判决撤销了股权转让合同。

但是一审法院显然忽视了一个重要的事情：同一个行为，存在着2份不同性质的协议，该怎么理解这个行为的性质？是转让，还是赠与？

二审改判了。

六

二审法院先分析了双方转让股权的性质，认定是一种赠与关系。这是符合我的经验常识的。二审法院的理由大致如下：

1. 协议书签订在前，涉案《股权转让协议》在后，《股权转让协议》是双方在办理股权变更手续时根据工商登记部门的格式文本填写，只是名义上的合同，故本案不存在撤销《股权转让协议》的问题。
2. 《股权转让协议》签订前，那份赠与协议书的真实性在一审中已获原告确认。
3. 赠与协议书首部开宗明义载明了签订本协议的原因为小明在原告受让股权完成后协助医院开业等行政事务。在此背景下，原告同意赠送小明12%的股权并同意办理工商变更登记。
4. 根据《股权转让协议》的约定，小明应于协议签订之日起30日内支付股权转让对价，而在小明并未履行支付义务前，双方就直接去办理了股权变更工商登记，如果双方履行的是《股权转让协议》，该操作不符常理。
5. 此外，在签约2年多期间内，原告从未向小明主张过价款，该事实也与常理不符。
6. 因此，综合协议书内容，以及其它客观事实，包括小明最初是以配偶名义设立老医院的事实，可得出，《股权转让协议》只是为办理工商变更登记而签署的形式文件，原告与小明之间形成的是赠与关系。
7. 虽然小明存在隐瞒其脱逃服刑人员身份的行为，但该行为与其获赠股权之间没有必然的利害关系，原告也未因该行为利益受损，故原告要求撤销《股权转让协议》的理由不能成立。

二审的判决可以说是法律经验的一种体现。无论是从经验上来看也好，还是从法律分析的角度来看，二审的事实认定是更为准确的。

七

在这个案件中，出现了一份形式文件，也就是那份《股权转让协议》，用来办理工商变更登记之用的。

这类形式文件，在商务和投资领域并不少见。常见于某些行政审批备案手续中使用，以避免一些操作复杂性和成本。在司法实践中，对此类协议还是基本认可的。

但是，在实际操作中，有经验的实务操作者会避免本案中这样的情形。最简单的方法是在那份真实的合同中将有关形式文件的事情约定清楚。通常来说，应当约定那些为了办理某些流程的形式文件是对双方不发生实质性效力的文件，并且约定，如果与实质协议内容有不一致的情况下，以实质性的合同或协议内容为准。

当然，形式文件，只能使用在那些法律没有禁止性规定的情形下，如果法律禁止使用此类形式文件，或者构成某种严重的欺骗或违法的情况的，绝对不能使用。因此，这样的类似阴阳合同的形式文件，在使用中最好是要请专业人士进行把关，了解清楚法律风险。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第349篇文字

一

有限责任公司解散，股东怎样自己来做清算呢？

一家公司运行不下去，或者不想运行了，通常会选择下面这些操作：

1. 公司解散注销
2. 保壳但不实际运营
3. 被吊销营业执照
4. 破产清算

上面这几种情况，第2项是公司仍然依法成立着，第3、4项属于被动的结束。

在公司终结的情形中，还分为资不抵债和资产足以抵债这两种。

今天我想要聊的是，那种资产基本上是够清偿债务而发生公司解散事项时，具体该怎么操作。因此，今天不聊有关破产清算的事情。

关于公司解散，在《中华人民共和国公司法》里规定了几种情形：

1. 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
2. 股东会或者股东大会决议解散；
3. 因公司合并或者分立需要解散；
4. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
5. 人民法院依照公司法第一百八十二条的规定予以解散。（注：这里写的182条的内容是指：持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，在公司经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失、通过其他途径不能解决时，可以请求人民法院解散公司。）

今天重点来说一下上面的第2种情形，也就是“股东会或者股东大会决议解散”。因为，这种情形是一种最主动和最灵活的解散方式，基本上是股东自由选择权利。在疫情影响下，以及在日常的市场竞争中，解散公司是和设立公司一样平常的事情，能够操作好这个事项应当是每个现代从商者的基本能力。

二

有限责任公司，只有股东会，法律上不能称为股东大会。

有限责任公司股东会要做出一个决议解散公司，首先需要操作的是股东会会议。

股东会的召集、召开程序应当严格按照公司章程的要求进行。假如公司章程没有明确的，那么应当按照公司法进行操作。

假如公司用的章程是用的常见的模板而没有充分自定义的，召集股东会通常是董事长或执行董事的职责范围。应当由董事长或执行董事，以董事会或执行董事的名义来进行召集和通知。

假如公司是设有董事会的，那么还需要在股东会之前先按照公司章程召集、通知和召开董事会，由董事会作出决议决定召开股东会。

股东会、董事会的会议召集、通知、召开的流程，建议一定要做得严格符合章程要求，不要因为一时的偷懒或粗心将程序简化或缺少相应的程序要件。否则的话，未来都会成为一种风险。

在董事会、股东会召集之前，最好的情况是所有的股东和高管们意见都是一致的。对于这样重大的议题，如果有较为明显的反对意见，那么最好的方式不是先强行通过股东会决议，而是先尝试通过协商等手段将矛盾和冲突先行解决。实在无法解决的，再通过以多数表决的方式进行决议。

但是，假如股东会决议上没有得到所有的股东的同意，那么为了办理后续的注销等手续，公司将不得不向法院诉讼请求确认股东会决议有效，然后凭着生效法院判决书才能去工商机关办理相关的手续。否则的话，工商机关是会拒收的，因为工商机关没有这个权限也没这个能力判断缺少某个股东签字的股东会决议是否有效。

股东会决议，这一步，一定要走稳走好了，这个不能有法律上无效的问题，这是办理后续事项的基础。

三

有了股东会决议，下面就是成立清算组。时间必须是在做出公司解散决定的股东会决议后的15天内。

有限责任公司，公司法的规定是：清算组的成员就是全体股东，无论是大股东还是小股东，只要是登记在工商备案里的股东都是。

事实上，清算组的成员通常还会有公司的高管，也就是董事、经理、监事、财务负责人。另外，还会有协助清算的中介组织的成员，比如律师、会计师等。

清算组成立后，要进行工商登记备案。这样，清算组就算正式成立了，也受到了法律的认可，有了特殊法律主体的资格。

清算组代替原来的公司权力机构接管了公司，所有的财产，所有的印章、所有的账册、所有的合同、所有的文件资料，以及所有的人员关系都转移至清算组的管理之下。

这正是因为这样的接管和替代，之后公司对外发出任何通知、做任何交易，均应当以清算组的名义进行。

在接管中，清算组应当编制接管的清单以及表格，对于相关的物品、文件合同资料等妥善进行管理。

清算组的接管工作，必须是全面的，否则会给后面的清算工作带来障碍。特别是公司的财务资料以及会计凭证，在接管工作中不能出现问题。

四

清算组对外要做的第一件事情，是公告通知债权人。这里的期限要求是：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。

通知债权人的目的是让债权人申报债权。

公告在哪里发呢？一般是在报纸上，尽量要选择那种较有影响的报纸上，最好是省级以上的大报上。假如能够确定公司的债权人都在本地，那么也可以选择本地影响力较大的报纸上进行公告。

公告和通知是不矛盾的。如果公司所有的债权人都是能够有效地联系上的，那么全部直接发送通知书后，公告仍然是要发的。

在发给债权人的通知以及公告中，应当要求债权人提交债权的证明材料以及计算方式。

有些债权比较明确，有些是并不明确数额的，特别是那些尚未履行完毕的合同，可能会涉及到较为复杂的计算以及违约损失赔偿等问题。所以，这中间，清算组应当要派员专门对接和负责这一事务的人员。

五

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会确认。清算方案的内容包括：公司基本情况、清算组登记情况、员工安置方案、资产清理方案、债权债务方案、未履行完毕的合同的处置方案、清算费用、剩余财产分配方案。

股东会的确认，是由股东会表决通过。同样的，最好是全票通过。最低是表决权半数以上。

在制作清算方案的过程中，很可能会遇到股东认缴的出资额还没有实缴的情况。即使公司章程规定的实缴期限还没有到，但是因为公司解散，公司账上资产不足以偿债的，股东应当实缴未实缴的出资直至可以抵偿所有的债务和清算费用。

另外，有一部分有限责任公司里，会出现股东与公司之间有借款的情况。在制作清算方案的过程中，对于这些借款建议提前进行处理，股东欠公司的借款应当要及时偿还，尽量不要把这类事情延迟写入清算方案中。

清算方案经股东会确认后，就进入了清算实施的阶段，该支付的支付，该安置的安置，该清理的清理，按照清算方案一一进行执行。

六

上述公司清算方案执行结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

待上面的程序都走好了，然后是报税务机关申请税务注销，税务机关会出一个证明同意注销的文件。拿着这个文件，就可以向公司登记机关申请核准注销。拿到公司登记机关的核准注销文件后，就可以办理社保、银行账户等的注销。

七

在清算注销的这个工作中，容易引起矛盾的有几个：

1、部分股东怠于履行实缴义务，迟迟不实缴；

2、部分员工补偿要求提到太高，易引起劳动仲裁以及劳动诉讼；

3、部分债权人出于风险考虑，会提起债务追讨诉讼。

一旦引起争议或诉讼，很有可能让公司股东自行清算公司造成不必要的障碍。

因此，在公司股东协商准备解散公司之前，建议要对公司的债权债务进行研究和分析，对公司的劳动员工情况进行分析，对可能出现的诉讼进行研究。通过这样的研究和分析，确定和想办法化解那些可能会给解散清算造成障碍的情况。

不要在没有充分研究和分析这些内容之前就先急着做出解散公司的股东会决议。

八

有限责任公司解散，股东要能够顺利地做好清算。归根到底是要靠公司股东们。

股东们要理解一点，“清算责任”，是一种法律责任，是有相应的法律后果的。根据现有的司法解释和司法理解，股东们作为清算义务人，假如怠于履行清算责任给债权人造成损失的，股东是要向债权人承担赔偿责任的。事实上，这样被判承担偿付责任的判决不在少数。

有限责任公司，实缴到位了，责任是有限的，但是，假如在清算的时候没有尽到应尽的清算责任，没有按照章程和法律的程序要求做全做对，很可能要额外向公司债权人承担赔偿或者连带偿还责任。开公司、关公司，还是善始善终的为好。

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第348篇文字

一

做生意、搞投资，怎么防止被“朋友”骗？

（注：以下内容来自真实案例，所有人名和公司名都是化名）

小明和小强是多年的好友，但是小强在2015年用所谓股权投资的名义扎扎实实地骗了小明40万元的本金。

我在前几天写过一篇文字，标题是“股权本身不值钱，值钱的是后面的东西”，其中就提到了这种情况。有些人在考察股权价值时是缺乏对其背后的东西的考察的，下意识地以为所有的股权都是有升值潜力的。事实上，大部分的股权都是价值不大的或者说是不具有投资性的。

今天说的这个案例里面，小明之所以上了这个当，一是没有正确的商务态度，二是对股权投资没有基本常识。

二

2015年的某一天，小强来找小明，据我推测，小强一定是以某种营销的态度向小强推荐了一款理财产品，一种股权投资。小强的营销是成功的，小明花了40万元人民币买了太阳有限公司40万股的股份，签订了一份《太阳有限公司员工持股计划之股权转让协议》。

这份协议的名称很长，其实意思也不复杂，就是说太阳有限公司准备要在2016年的11月前去香港上市，所以现在拿出一部分股权用来配售给员工作为原始股。并且协议里承诺，没有如期上市的，公司负责回购股权并且支付相当于出资额15%年化收益率。

小明买的就是这个太阳公司员工持股权计划下的股权，意思就是小强把自己的员工原始股转让了一些给小明。也就是说，这份协议有三个当事人，小明、小强和太阳公司。

这几乎是一个漏洞百出的骗局，稍微有一些股权常识或商业常识的人都不太会入坑。但是，这也是前几年有一段时间流行的东西。据法庭的事实调查，除了小明以外，至少还有3个人从小强这里购买了这种股权。

当然，果然，公司是没有在香港上市。于是，2017年，小明找小强以及这家公司，让公司回购股权。可是，公司不承认这个协议，小强似乎也联系不上了。

终于，小明不得不向法院起诉，请求法院判决要求太阳公司回购股权，以及请求判小强承担连带责任。

这个案件审理的过程中，对协议上的太阳公司的公章进行了鉴定，发现协议上的公章不是太阳公司在工商注册资料中备案的公章。

太阳公司承认，曾于2013年口头委托小强操办公司香港上市事宜及内部员工持股计划，但未委托小强对外募集资金。

最让人吃惊的事实是，根据工商注册资料显示，小强根本就不是太阳公司的股东，也就是小强根本就不持有太阳公司的股权。

这个案子到这里，其实至少在法律上是可以明确一些事情了。首先，是小强把自己没有的东西卖给了小明；其次，没有证据显示太阳公司授权小强。

判决结果大致是这样的：

1. 没有证据证明太阳公司签订过那份协议，太阳公司与此无关，所以，根本就不存在太阳公司和小明之间的合同。
2. 小强把没有的东西卖给小明，法院同意小明解除与小强合同的请求。合同解除后，小强返还小明40万，并按每年15%的标准支付损失。

三

假如小明当初有一些在股权或投资方面的基本常识，或者小明当时能寻找专业律师协助把把关，那么很可能就没有后面的事情了。这里有太多的BUG，这不是一个精巧的骗局，而是一个错漏百出的骗局，但依然有至少数人上了当。

先看看这份协议的性质，是员工将自己持有的公司股权转让给公司以外的人。这本身就是不合常理的。通常在上市前或上市后搞员工持股，目的是稳定员工团队、分享利益给员工。假如允许员工取得股权后随意转让给公司员工以外的人，那么这个员工持股计划的目的就落空了一半。因此，通常来说，员工持股计划是不会允许员工把股权转出到公司以外的人员那里的。

然后，看看这个这家公司的性质，还是“有限责任公司”。“有限责任公司”怎么能发行股份？只有股份有限公司才可能发行股份。

有限公司的股权，股东向股东以外的人转让，其他股东是有优先购买权的。如果小明晓得这个常识，至少也可以向小强索要其他股东放弃优先购买权的证明，这样也能很大程度地防止受骗上当。

最后，再怎么不济，至少要查一查小强是不是太阳公司的股东，小强有没有持有太阳公司的股权。查一下这个事情，并不是什么难事情，而且这家公司在上海，在上海查询这样的信息较为容易，也不花太多的成本。

上面这么多的基本常识，小明只要掌握其中一项，很可能事情就不一样了。但是，小明还是落进了坑里。这是什么原因呢？是小强的忽悠能力太强，是朋友关系的影响，是小明确实这方面缺乏经验，还是有其它原因？很难猜测。但是，当我们看到这类案件时，我们是可以从这些别人的案件中吸取到很多的经验的。

四

朋友之间能不能做交易，朋友能不能合伙开公司，朋友能不能作为上下属关系进行合作？这些问题每个人或许都有不同的观念，而这些观念太多来自于个人经验。

事实上，我见过相当数量的好朋友能够长期合作、能够长期进行商业交易，并没有影响他们之间的友情，相反，从某种程度上加深了他们之间的感情和关系。

朋友之间能不能做交易，能不能合伙开公司，这事很难说，要具体看人的。两个成熟有商业经验的人一起做这些事，不会有任何问题。但是那些在友情观念或商业观念方面不成熟的人，一旦涉及金钱交易或合伙之类的事情，就容易引发友情的崩溃。

所谓在商言商，也是一种职业精神，就像在拿着手术刀的医生不能太过于感情用事，必须严格以技术标准行事一样。

在商业领域里，与朋友之间的关系要按照商业的规则和逻辑来进行，这才是对朋友以及友情最大的尊重。这和朋友在运动场上相遇，也要尽力对抗才是正道。

而且，朋友关系是商业中最宝贵的资源之一。通常来说，在一家企业初创时能够拿到的融资，只能是亲朋好友的投资，因为他们对你的了解更多更深有相当的信任度。另外，合伙，最佳的人选也是熟悉的人，通常也是同学或朋友关系才行。所以，那种认为朋友不适合一起做生意的论点，是站不住脚的。

五

但是，人心确实是复杂难测的，人也是会经常发生变化的。过去的好友，也许今天就是陌路。过去的好友，也许今天就是来骗你的或害你的人。有些以为是朋友，其实对方没拿你当朋友。有些认为朋友就是拿来骗的。

害人之心不可有，防人之心不可无。有时候，在商业、投资等方面，应当慢慢为自己部总结出一些行为的原则来，然后凡事按照自己定的原则来，这样可以最大程度地防止自己一时兴起而作出决策。

小明（另一个小明），本来持有一家公司，是那种一人有限责任公司，股东只有他一个人。然后，某天结交了老王，可能聊得很投机，就想着能一起把公司做大。老王也进入公司的管理。

但接下来的事情，就变得说不清楚了。某天，公司从一人有限责任公司变成了普通有限责任公司，股东变成了两个人，公司的法定代表人变成了老王，还有增资。

小明上法院打官司，说工商变更资料上都不是他的签字，要求法院判决变更的股东决议不成立。小明的意思就是自己没有要求把公司变更成这样。结果是法院驳回了小明的诉讼请求。

这个案子的细节有空再聊，但是小明与老王的相识与合作肯定是出现了问题。究竟是误以为是朋友，还是先是朋友后翻脸，谁也说不清楚。但是，他们之间居然连一份书面的合资协议都没有。这显然是不符合常规操作的，这就不是在商言商的行事风格。

曾经还有这么个案子，小明（另一个小明）辞职创业开公司，拉另一个朋友老王一起合伙，小明为了表示诚意，还赠送了10%的股权，也就是这部分出资实际上是小明出的，但是算在老王的头上。结果老王迟迟不从原公司辞职，一直拖到双方产生矛盾，最后反而运用起了股权比例开始搞股东内部争斗。我事后对小明说过，当初赠送股权这件事情似乎很朋友，但是很不商业，这对正常关系的建议其实是有害的。

怎么防止被“朋友”骗，一是要会看人识人，二是要在行为上合理规范。看人识人这件事情说不清楚，谁也没有火眼金睛能一下子看清一个人的内心，更何况人还是会变的。最可靠的是对自我行为要有规范的要求。而自我行为规范，一是要有自觉，二是要服从自己合理制订的制度和机制。这两者相比较，后者可能更容易做到些。