关注大势,观察风口,怎么能不了解一下新的外商投资法

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号320篇文字

2020年,国家商务部表示,“坚持内外资一致是我们在制定外商投资法过程中坚持的一项重要原则。我们将全面落实外商投资法及其实施条例,持续完善配套规定,落实外资企业依法平等享受税费减免等各类支持政策。”

看到这个消息,忽然想起,新的外商投资法已经正式实施5个多月了,觉得有必要回顾整理一下。

《中华人民共和国外商投资法》,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第二次会议于2019年3月15日通过,自2020年1月1日起施行。

相关的细则,也就是《中华人民共和国外商投资法实施条例》于2019年12月12日国务院第74次常务会议通过,也是自2020年1月1日起施行。

这部新的外商投资法,取代了原来我们俗称的”三资企业法”,即原来的三部法律,分别是:《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部老的法律退下历史舞台,自新的外商投资法实施之日起废止。

相应的,各地方也纷纷出台了地方配套实施这一新法的地方法规。比如,上海市人大常委会第十二次会议表决通过了《关于贯彻实施若干问题的决定》,于2020年1月1日施行,这也是全国首部贯彻实施《外商投资法》的地方性决定,废止《上海市外商投资企业审批条例》,停止实施与《中华人民共和国外商投资法》不一致的上海市地方法规。

三资企业法,对中国改革开放所起到的历史作用是巨大的。新的外商投资企业法,是一部对经济发展有重大作用的重要法律。凡是关心经济发展大势的人,都建议要对此进行相应的学习和理解。我今天略略整理一下,将部分内容及心得分享于此。

一、组织形式归入了《公司法》

在老三资企业法实施期间,《公司法》和三资企业法之间关于组织形式和治理结构规定不一样,确实带来实务上很多问题和冲突。造成这一情况,是由于历史原因。当时出台老三资企业法的时候,关于公司制的推行和成熟度不是今天可以想像的,并且当时对于外资进入中国办实体也处于一种历史过渡的时期,在管理方面是倾向于特别管治的。

在老三资企业法里,其中的中外合资企业,即使这家企业名字后面挂得是“公司”二字,但是它的内部治理结构,不是按照《公司法》来安排的,而是按照《中外合资企业法》来进行的,与公司法里的“股东会、董事会、监事会”的“三会制度”是不同的,例如:

  1. 公司法里的公司,股东会(大会)是公司最高权力机构。而中外合资企业法里,董事会是最高权力机构。
  2. 中外合资企业里,董事任期是4年。公司法规定是3年。
  3. 在重大事项表决方面,中外合资经营企业或中外合资经营企业重大事项决议必须经出席会议的董事(或委员)一致通过。公司法只要求三分之二就行了。
  4. 利润分配,中外合资企业只能按出资比例分配。公司规定由股东们自己在章程里确定。
  5. 还有些奇怪的内容,比如说中外合资企业必须要确定“投资总额”。公司法没有这个限定,也不要求明确。
  6. 三资企业,是没有规定要设监事或监事会的。公司法有这个规定。
  7. 股权转让出去,中外合资企业必段要经过其他股东全部同意才可以。而公司法只是规定其他股东有优先购买权。

其实,不用去细细比较这些内容,只要知道新的外商投资法实施后,外商投资企业在组织形式和内部治理方面完全纳入了《公司法》范围。你只要懂得公司法的公司治理机制,就可以了。

当然,对于在老三资企业法下已经设立的外商投资企业,法律给了他们一个相当宽裕的内部治理机制的转换期限。

《外商投资法》第四十二条规定,“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。”

《外商投资法实施细则》进一步明确规定了“自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。

二、外商投资管理体系新旧模式转换

新的《外商投资企业法》是一个标志,标志着新的外商投资管理模式正式被法律所确认。与最早的逐案审批管理为主的管理模式,变成了如今的“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”

之所以说是“确认”,是因为外商投资管理模式早已经开始在向这个新模式在转变,新法中所提到的管理模式的内容绝大多数是已经实施或者在部分地区实施的内容,并不是突然规定的全新内容。

2008年内外资税收就已经并轨。2013年底, 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出了探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式的要求。随后国家相关部委也出台了相关的具体规定,尝试将全面审批的制度转变成备案加特别核准制。

2013年9月29日,中国宣布上海自贸试验区挂牌运行,准入前国民待遇加负面清单管理制度首次开始试点运行。此后,外商投资准入负面清单经验复制推广到全国范围。最新的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》由商务部在2019年6月30日发布。估计2020年版也会在6月底出台。

可以说,这是一个很标准的立法过程,即经过试点和推广,然后以正式法律的形式进行确认。

关于监管部门,仍然延续商务主管部门与投资主管部门双线监管模式,由商务部门主管外商投资企业的准入申请,由发改部门主管外商投资的项目核准备案。

另外,新法中还规定了“外商投资安全审查制度”和“外商投资信息报告制度”。这些制度原来也是在部分实际运作的,但未来可能会尽一步完善以达到全面覆盖的状态。

新外商投资管理模式,重点在于向“内外一致”、“减少壁垒”、“降低营商成本”目标进行。对外商投资企业带来的利益和便利是明显的。

三、投资主体包括中国的自然人

《中华人民共和国外商投资法实施条例》第三条规定,“外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者,包括中国的自然人在内。”

原先的三资企业法,不允许中国的自然人成为中外合资企业的股东。原来的《中外合资经营企业法》开篇第一条就明显把中国自然人给排除在外了。

“第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”

这件事情,早在30年前我刚学法律时开始,被法律界吐槽至新的外商投资法出台为止。这个中国人限制中国人的规定,味道实在有点怪。

但是,历史潮流,浩浩汤汤,不合时宜的规定,总是不断会受到冲击的。即使是在新的外商投资法出台之前,各个地方都有隐隐突破这个规定的动作。

在上海,2010年4月13日,上海市浦东新区人民政府就发布了一个试行办法,名叫《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》。这个《试行办法》的第一条就明确写了允许中国的自然人与外商投资者共同兴办中外合资企业及中外合作经营企业。

据我所知,不仅是上海浦东新区,全国好多地方都有类似放开口子允许中国自然人与外商投资者合资办企业的规定。

甚至于,我还看到过某个法院在一起案件的判决中,认为《中外合资经营企业法》那个条款,并没有禁止中国自然人办中外合资经营企业。这个法官,真是不同凡想,很有想法,佩服佩服。

以往,为了和外国投资者合办企业,中国自然人只能先去开个公司才行。

无论如何,限制中国自然人参与外商投资企业,一是在国民待遇方面说不过去,二是对经济并不利。

中国人能否积极参与外商投资企业的设立,是引进和发展外商投资的重要推动力量。很多的外资项目,如果没有中国国内投资者的发现和组织,是根本不可能开始的。

如果有人问我,这次的《外商投资法》,对活跃经济和投资方面最有直接效果的可能是哪个规定,我一定会投票给这个允许中国自然人共同投资的规定。虽说是法律追求内外一致,但是中国的经济发展,包括引进利用好外资,归根到底的主驱动力一定是中国的自然人和企业公司。

没有“人格”的公司,不要深交,尽量远离

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号319篇文字

人,有天赋不同,有能力不同,有智力不同,有性格不同,这些都不是相交的障碍,相反这才是这个社会丰富多样有活力的样子。但有一种人,最好不要和他打交道,那就是没有人格的人。人格,可以有很多解释,但这些是必须的:较强的独立性,能担当责任,有一定的信用。

什么样的人算是没有人格呢?最近继续陪儿子听三国演义儿童版广播剧,经常和他瞎聊聊,现在已经听到赤壁之战结束了。这前段的情节里,有个人就是典型的没有人格的人,他就是吕布。

在三国演义这本故事书里,吕布的武功算是第一了,据描述这人还长得很帅。又有型又有高能力,可算是具有核心竞争力的人才吧。可惜,吕布估计是儿童阶段受了原生家庭什么不良的刺激和影响,他的人格没有健全地成长起来。

我记得在书里第一次读到吕布时,他已经是别人的义子,他当时的义父是丁原,这一出场就是不太独立的感觉。张飞骂人也有一套,骂吕布那个词语也挺精辟的,“三姓家奴”。最后白马楼上,刘备点醒了曹操,曹操没有留吕布的命。

刘备,曹操这两位,都明白,一个没有人格的人,能力再强,也是不能深交的,搞不好,还会要了自己的命的。

人有人格,公司也有人格。

没有人格的公司,建议不要深交,尽量远离,当然你非要赚刀头舔血的钱除外。今天我就说说这个公司有没有人格是个什么样子。

公司的人格,取决于公司的实际控制人。这个实际控制人一般就是公司的控股大股东和主要经营负责人,我这里把这个简称为“大股东”。

有些公司没有人格,或者说人格很低,这样的公司,最好不要和它多打交道,更不建议去进行合作或合股。这些低人格和没有人格的公司,怎么识别呢?有经验的商业人士都能看出来。总体来,这家公司的钱袋子是散开来的,被大股东随意支配使用的。具体表现可能会是以下这类情况,你看看是否身边有这样的公司:

  1. 大股东可以随意随时地将公司的钱转出去,转到自己个人名下或其他关联方的名下。当然,很可能为了这家公司的生意,大股东也可能是随意随时地把自己或别的关联公司名下的钱转到这家公司里;
  2. 大股东可以随意使用公司的人力和资源,派遣员工去做一些不是公司业务范围的事情,甚至是股东个人的事务。
  3. 大股东可以随时随地使用公司的钱偿还自己或关联公司的债务。关联公司,通常来说,就是大股东自己控制的其它公司。
  4. 公司没有规范的财务账簿,没有像样的会计制度,大股东个人财产和公司财产是混在一起分不清楚的。
  5. 大股东个人要使用的资产、物品都是以公司名义来购买的。
  6. 大股东把这家公司的收益想办法都转到其它投资或控制的企业里,比如说低于合理市场价格的方式低价向其它公司提供货物或服务,或者用超出市场价格的过高价格购买关联公司的产品或服务。这样,实质上这家公司的利润就被转移走了。这家公司在大股东的眼里,只是他的一个经营工具而已。
  7. 还有的公司,大股东为了特别的目的,会另外成立一家经营范围完全相同的公司,把业务和人员都转移过去,让这家公司变成了实质上的空壳。

上面这些情况,都是司法机关目前认为公司失去独立人格的一些依据。也就是说,如果出现这些情况,法律上可以认为大股东或相关的关联公司对公司的债务是要承担连带责任的,不能让这些人恶意利用公司独立人格的性质。

最常被问到的一个问题是,这家公司值得投吗?

我不是投资机构,我只能从法律角度给些个人看法,但决策还是要投资人自己拿才对。就我个人看来,在法律上明显人格缺失的这些公司,我是不会去投股,更不会去合伙的。

前两年,有一家小型的有限责任公司,运营了6个月,2名创始人股东请我给他们做股权设计,希望能够建立较为稳固和合理的股权架构和治理规则。在咨询服务中,我发现了一个问题,这2名创始股东中有一个人,在这家公司运营之前,本身已经设立并控股了另一家公司,而那家公司的经营内容是和这家公司基本相同类型的。我很认真的告诉他们,这个问题很重要,应当要完全退出那家公司,否则现在这家公司的顶层结构是不会稳固的。

很遗憾的事情是,当我的咨询服务完成后,在他们这2名股东正式签约合伙协议之前,他们已经产生了经营管理上的巨大分歧。在分歧还没有得到有效解决的前提下,那名股东重新又启用了原来那家他控制的公司开始业务经营了。

上面这个案例,说的也是公司的人格问题。这名股东有两家投资并且有同业竞争关系的公司,如果有一家没有彻底断隔开关系的,那么,在这个股东控股的这部分,两家公司其实都是没有完全独立人格的。

这个公司独立性的问题,在企业IPO的时候,也是需要重点披露和展示的内容。其中,关于公司业务独立性的判断标准里,就包括了核心股东、高管、核心技术及业务人员在公司以外有没有入股、经营和任职在类似经营业务的其它公司。

很多人,以为只有在企业IPO时才要考虑公司独立性的问题。这是完全错误的。这不是上市的要求,这是上市的披露方面的要求,就是说你要把这个内容在公开的招股说明书里披露出来。

为什么要披露这个内容呢,就是说明是一个相对比较好的企业,财产不会被股东侵占和转移出去,核心管理层和业务技术人员都相对稳定地在公司里,不是一个稍有风吹草动就乱套的公司。公司保持独立性,是判断一家公司好不好的基本标准之一,无论是不是上市。

这家公司适不适合投?对于有限责任公司这样股东人数较少的公司类型,这个问题还要延伸到公司大股东的身上去。

相对于股份有限公司,有限责任公司具有很强的人合性质,也就是股东和股东之间的关系是很重要的。

那些上市的股份有限公司,我买上1000股,你买上800股,都是股东,但你我可能此生都互不相识互不知晓,而且也许明天我就不是股东了。

有限责任公司不是这样的,股东之间的关系要紧密得多。因此,如果有一家公司的大股东向你招手,有意邀你一起入股,那么你首先要看看这个大股东是怎么想的和怎么做的。在我看来,这是考虑要不要投一家有限责任公司的第一要考虑的因素,比考虑公司的具体业务前景更重要。有人,才有事。人不行,事成了也没你的份。有商业经验的人都会懂我这句话。

那么,看大股东,怎么看呢?听大股东介绍、吹牛、画饼,还是吃吃饭喝喝酒拍拍肩膀称个兄弟?这个我教不了你,这要看每个人自己的性格和习惯。但是,假如我是你的法律顾问,我会建议你在自己的习惯动作里一定要抽空考察一下有没有下面这3个涉及“人格”的情况:

  1. 大股东是不是想要在实质上完全排除其它股东参与决策;
  2. 大股东有没有前面说的7点情况中的一个或数个情况;
  3. 大股东的配偶是不是在公司有股份或对大股东有过于强势的影响。

现在有一股风气,就是大股东总是想利用股权安排算计小股东。这可能也是商业风格的一种,但是依我个人三观,我是不是很喜欢。

我也看见有很多书籍、文章、培训,在教别人怎么抢到公司的控制权,教别人怎样把其他股东的决策权压到最低。说实话,这些技巧和方法我不是不会,相反,我对这些所谓技巧都有深入的理解和掌握,而且我有能力设计得更为精深。但是,在我的律师实务中,我极少会向我的客户推介这类技巧。原因很简单,因为这个对客户而言是因小失大的做法,总体来说是有害的。

很多人知道股权可以被设为一种工具,但很少人能准确理解股权是一种什么工具。

股权,有的人说是设立公司的工具,有人说是融资工具,有人说是激励工具,有人说是赚取资本溢价的工具。这些说法对吗?

我认为抛开一件事情的整体或根本而只论其中的一点是错误的思维方式。即使,就这一个点说的是对的,但这样的论点和想法对整体而言仍然是错误的。大象的腿摸着是像根大柱子,但是你不能说大象是根大柱子,否则大象会对你说,你才是根柱子。

股权,从最初和最基本用途来看,不就是人和人之间合资做生意的有效连接工具嘛。股权,是用来连接商业上的朋友的,不是用来算计和自己合股的股东的。如果你理解到了这个层次,那么你就会明白为什么我会把品牌名定为“合伙指南”,而不是合资指南,因为首先是连接合在一起,然后是人和人的相连,而不是钱和钱的相连。

把股权当作算计小股东的工具,公司最后只有一种情况:小股东在这家公司失去了人格,大股东完全控制公司的所有决策和经营管理,让这家公司以及小股东们沦为了大股东的附属,而不是全体股东的所有。另外,大股东这样的算计,可能成功达到目的一次或两次,但未来拓展与他人合作的路会越来越窄,这对想干大事的人来说,也不是最优选择。

至于,经常有人以决策集中和经营效率为理由来提倡大股东在股权架构方面算计小股东。其实,这两件事情是没有因果关系的,不算计小股东也能轻松地达到公司决策集中和经营管理高效率的目的。这方面我今天就不聊了,有空有心情时再聊。

企业保护商业秘密的秘密,你知道吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号318篇文字

企业保护商业秘密,也是企业法律咨询及服务中的经常性话题。但,真正把保护商业秘密这件事情想明白的企业管理者不是很多。

大部分企业,通常,会选择用3个文本来解决这个事情。哪3个文本呢?

  1. 企业保密制度
  2. 保密协议
  3. 竞业禁止协议

这3个文本,是大部分企业在商业秘密保护方面主要做的管理工作。一些小微企业,出于成本考虑,就用了前2个文本,竞业禁止协议一般就不用了。

现在的情况是,稍微注重内部规范的企业,都会有相应的内部保密制度,也会与员工签订保密协议,有的是把保密条款直接放在劳动合同里,对于部分高管及接触公司重要商业秘密的人会要求签署竞业禁止协议。

作为员工和劳动者呢,在签署这些保密协议和竞业禁止协议时,通常也不会太关注,更不会提出任何修改的意见,毕竟大部分的员工在用人单位面前不是强势的一方。除了离职后找工作在一定年限里会有所限制的,其它的似乎也感觉不到这些保密制度的价值。

但是实际效果如何呢?没有相关的系统性调查和统计,但根据我的观察及收集到的信息粗略估计了一下,这保密制度的效果很不明显(不是说作用不大,而是说看不出来)。也正因为这个原因,有许多企业家及企业管理人员对这个商业秘密保护的管理也并不是特别重视的。企业保护商业秘密这件事情,它的作用和效果,有点儿朦胧。

今天我来聊一下关于企业保护商业秘密中的一些不为大众所普遍知道的一些秘密,也许对你有所帮助。

秘密之一:商业秘密,不是企业必备的。

很多的企业在一些企业管理工作上,是随大流的做法,就是别人家有什么,我就搞个什么。看朋友公司里有个保密制度,在网上听课听到个保密制度,于是就要求自己的中层管理者起草个保密制度。可是悲摧的是,这家企业由于客观和主观的原因,没有形成商业秘密。也就是说,这个保护自家商业秘密的制度和所有相关文件,是空中楼阁,无源之水,还没有大门就配了个门锁,还没有抽水马桶就配了个马桶盖,有时候用力过猛还制造了个智能马桶盖。

为什么会这样呢?一家企业难道会没有商业秘密吗?当然,好些企业是没有商业秘密的,也是不依赖商业秘密而运作的。一家普通的房产中介公司,所有的信息取得很可能都是公开的,挂牌的客户在其它家中介公司也同时挂牌,公司主要是依靠中介人员热情的服务质量来取得业务。一家加工厂,很可能是以质量稳定、老板守信、价格有竞争力而争取到业务的,生产加工的过程同行都一样,连用的设备都是同一种型号的,毫无秘密可言。这样的企业,太多了。

按照法律专业定义来说,商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

按照我的理解和讲法来说,商业秘密,是相对于其他竞争对手,能够形成企业竞争力的一些不公开的信息。在有些行业,在有些具体情况下,没有商业秘密,也可以运作一个有竞争力的企业,因为企业竞争力不仅仅取决于有没有商业秘密。

所以,假如你认真盘点一下自己的企业,如果自己的企业根本没有什么商业秘密,或者也不依赖少许商业秘密,那么不建设企业的商业秘密保护制度,也是一个合理的选项,没必要小头戴大帽子。不要看别人家企业有什么你就要搞什么,这不是好的习惯,一来会浪费你的管理成本,二来可能会给你带来一些损害。

秘密之二:秘密,是要保密的。

不保密,或者泄密了,秘密就不是秘密了。这个不用懂法律也能理解的。

有企业,保密制度制订好了放在办公室里,员工保密协议签订好了放在人事部门里,于是,就认为商业秘密保护工作搞定了。结果发现有离职员工进入同行企业,似乎侵犯了自家的商业秘密,就告到了法院。法院一审,发现所谓的商业秘密早就被企业老板在参加一次行业会议发言时公开介绍了出去。这官司也就这么结了。

秘密是要保密的,而保密工作,是一项具体到人到细节的工作,不是简单向同行兄弟企业的制度文件抄个作业就行的。

可有想过,老板的言行方面怎么进行商业秘密保护方面的管理吗?我在有一次咨询时提过这个问题。好些人不加思索地就回答说很难管理。其实并不难,转换一下思路就好了。

秘密是要保密的这件事,还有个要点就是,必须将信息的密级及时地提示给使用这些信息的员工。也就是说,员工在接触到某个信息时,要能够立即知道这个信息的密级,然后就按照相应的制度来对待和处理这些信息。如果没有这种提示的,员工是不可能对每一项接触到的信息进行密级判断的,这既不实际,也不可能,而且定密级这件事情也不该是员工的职权。

要做好这些过程和细节上的保密工作,保密制度必须是设计成具体的流程,并且要对新进员工进行适当的培训。否则效果也是不佳的。

从上面这些描述也可以看到,真正要把企业保密制度做到位,是需要付出一定的管理成本的,不是在保密制度和保密协议上签个字就完事的。

秘密之三:公开的,也是秘密的。

看上去都是公开的信息,经过了有效的组织,加入了特定的内容,也有可能是秘密。

企业有一项专利技术,这是不是秘密呢?专利这项制度的特点,就是公开保护。能够申请到专利,意味着这项专利的技术特征和新颖点都已经在专利系统中公开了。但是,专利技术的具体实施,很可能也有商业秘密存在。

一项技术,要落地到具体产生制造或实现效果,不是仅仅靠专利文件上所描述的技术特性就能做出来的,还需要很多的技巧和经验积累。而,这些专利技述实施过程中技巧、经验,只要没有公开,处于企业的保密制度的有效保护之下的,这些就都是商业秘密,而且是很有价值的商业秘密。

客户名单和报价情况。在一些商业秘密侵权案件的审理过程中,被告往往拿这一点出来做文章,意思就是这些客户的名称以及价格情况在市场上都是可以公开获取的,算不上什么秘密。不过,近几年来,法院对此的理解并不是这样的。

一般来说,这些客户名单都是企业多年来营销经营筛选出来的,这种有效筛选是有价值的,另外,这些客户的报价也是需要真实询价并交易后才能确定的信息,因此,这类客户名单和报价情况是可以被法院认定为是商业秘密的。

另外,有一些看似公开的内容,也可能是商业秘密,比如说培训行业,授课内容可能是公开的,但是内部课件及教学方案就可能形成一种商业秘密。

秘密之四:秘密,是会失效的。

失效,有两种,一种是被更新升级的秘密所替代了,另一种是被公开了。

商业秘密,互相之间的差别也是巨大的。有的商业秘密,生命力强大,生存时间可以是几十年之久。而有的商业秘密,存在的时间可能也就一天而已。一天,是不是太夸张了?不夸张,而且很常见。比如投标的时候报价,在报价前一天还是企业的商业秘密,投标报价后就不是秘密了。

商业秘密的升级,是一件好事情,说明公司的价值在更新在上升,也说明公司有持续在这方面的进步和掌控市场地位的一定能力。

商业秘密被公开,有的是主动的,有的是被动的。主动的,比如说将保密技术申请了专利,将系统技术中低端的技术和信息主动公开,等等。被动的,是被他人公开了,可能是他人自行研发后公开的,也有可能是因为侵犯商业秘密后泄露到公开领域里了。

一旦当商业秘密失效,原则上应当在企业内部的保密制度和流程中将之有序地剔除掉,以免浪费不必要的管理成本,也便于企业内部准确识别信息的密级状况。

秘密之五:商业秘密的管理,重点是人,而不是秘密。

商业秘密,没有长嘴,没有长腿,它不会自己跑出去。把商业秘密泄露出去的,只有人。因此,商业秘密的管理,重点是人的管理,不要舍本求末只关注信息存放和流转的问题。

商业秘密要管好,在人的管理方面,有两个法务要点:

  1. 对企业来说越重要的商业秘密,越要限制获取的人群范围,也就是越少的人能够接触到这样。
  2. 对于企业内部员工普遍必须接触使用的商业秘密来说,要做好两手准备,一是要加强员工的日常管理,要具备有效向泄密者追责的能力和手段并让员工得知,二是要做好一旦泄密后的经营预案,以免经营受到较大的冲击。

总得来说,要把保护商业秘密这项制度设计好并运作好,需要有法律实务能力,也要有综合管理能力。上面这些秘密,对有秘密的企业来说是有帮助的。

老板让你当公司法定代表人,你怕不怕,怎么办?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号317篇文字

营销类的文章或文案,常见的套路,首先一定是先说你的痛点,或者把你不痛的也说痛了,然后再推销自己的产品或观念。

我见过一些文章,对于老板让别人当公司法定代表人这件事情渲染描述得很可怕,好像为老板当法定代表人,马上就要戴上手铐似的。夸张了,太夸张了。

如果你仔细看看那些文章,就会发现那些文章里面,很少有实际案例来反映他们描述的可怕场景,为什么呢?因为,在实践中,这些文章描述的情况极少发生。

关于风险这件事情,我在各种场合,包括在我的文字中多次说过一个理念,就是不要妖魔化“风险”这个词语。我就不提做生意本来就需要冒风险这件事情,就说我们在日常生活里,我们哪一天哪一个行动不会有风险?

我们只要接近任何马路公路,就可能有交通事故的风险;我们刚走出大厦的门口,就有被高空坠物砸中身亡的风险;我们吃口米饭,都有被其中的细石粒咬坏牙的风险;哪个大楼没有火灾的风险,哪块地面一定没有地陷的风险。风险是无处不在的。风险就是我们生活的一部分,我们要学会与它相处,而不是总想着要完全避开了。

关于老板让你当公司法定代表人的这件事情,首先和其他事情一样,都是有风险的,而且风险会比只当普通高管要大。但问题是,做人做事不能只考虑风险啊。那该怎样考虑和决策呢?

先要定边界。

超过边界的风险,坚决不能碰。

这件事情是违法犯罪性质,你就不能答应。你出国玩去,有人想付费让你带违法犯罪的物品过关,这你就不能答应,不管给多少钱也不能答应。

还有,风险变现的概率很高,或者风险的程度太大不可预测和不可控制,也是最好不要答应。

老板让你当公司法定代表人,可是你发现这家公司经营管理相当不规范,公司财产和老板个人财产混在一起,公司对外做生意又不注意合法合规方面的控制,而且老板本人就是那种不太注重合规及风控的人。面对这样的老板和公司,你最好想办法拒绝老板要你当法定代表人的要求。

另外,你自己的性格、职场定位、事业发展规范,也和你是否答应这些要求是直接相关的。

假如你是个对风险相当敏感的人,稍有风险就整晚整晚地睡不着觉,那就算只是为了你的身体健康,也请坚决拒绝老板的这个要求。假如你的职场定位,是要走自主自控路线的,你希望未来自己是一个可以独当一面或自主创业的人的,那么最好也不要去接这类对你职业发展没有助益的活儿,把时间和精力用到发展自己主方向上更好。

最后,不答应这件事情的结果是不是你能够承受的,这也是一种边界风险。

假如你正在承受较大的还贷压力,目前公司职位提供的薪资对你家庭财政是有重大作用的,而你很难在短时间里更换到同等薪资的其他公司的职位的,那么这件事情上你的谈判筹码就会很少,你必须得考虑能不能以合适而不得罪的方式拒绝这件事情,如果不能,那么大概率的情况你必须要妥协接受这件的风险,谁都有困难的时候啊,记得答应前回家和配偶先商量一下。

确定这件事情在你的风险承受范围之后,第二项要考虑的就是得失计算和利益平衡的考虑。

这时候,你需要在心里摆上一个天平,一边放上假如答应这件事情所需要承担的付出和风险,另一边放上假如答应这件事情后自己可以获取的好处。

需要承担的付出,主要就是担任法定代表人本身需要尽到的职责,好多事情需要你去签字,好多事情需要你去出面应对。这些工作量是要承担的,这也是老板找你担任法定代表人的主要原因之一。

你担任法定代表人而多出来的这些工作和事务,会占用你的时间和精力,换而言之,你在其他方面可以利用的时间就减少了,这对于你的职场发展是有影响的。至于是正影响还是负影响,这要看你想往哪里发展了,不可一概而论。

法定代表人本身承担的法律风险,网上已经有太多的资料整理了,而且大部分都是内容相同的,也不知道是谁抄谁的,我这里就不重复了,我这里只给一个基本的思考的路数建议:

  1. 先看最大的风险:刑事风险。因为这个是可能是要失去人身自由去做牢的,所以是最大的风险。这个关键是看公司的经营管理的规范程度,相对来说,一家经营稳健的上市公司,比一家私有的小微企业,在这方面原则上会好很多。具体来说,可以依据《刑法》里那些涉及“单位犯罪”的内容,看看公司在这些方面是不是规范,是不是容易出问题。有好些单位犯罪的罪名,是连直接负责人和直接主管人一起判的。
  2. 其它一些比较麻烦的风险。比如说,在民事诉讼的强制执行时,公司不配合执行的,法院有可能处罚或司法拘留法定代表人。税务等机关在处罚时,会处罚法定代表人个人。在这方面,也要考察一下公司的状况如何,经营风格如何。假如,这个公司经常偷税漏税,你就不能答应当法定代表人这个事啊。另外,因为法定代表人是属于公司高管性质,假如这家公司不幸破产了,那么这段高管记录也是负面的,对未来你再次在其他公司担任高管,或者是新任职的公司要上市时,都会有一定的影响,虽然不大。
  3. 至于民事赔偿可能有的一些风险,总体来说,并不是因为法定代表人这个身份引起的,而是自己在执行法定代表人职责时确实存在过错造成的。总体来说,这个风险是可控的,程度也不深。

关于风险的判断思路:

总的来说,假如公司是那种很有实力的集团式大公司,或者是上市公司,或者内部管理相对规范,内外监督机制或制约机制较多,或者根据实际情况可以判断公司发生重大涉及刑事犯罪的可能性极小,或者对于公司老板这个人在人品及公司管理能力方面有较强的信任度的,并且可以确定公司老板主要的目的是让你分担事务工作量而不是为了转嫁风险,那么当法定代表人本身的风险是在合理的范围里的。

在考虑了上面的风险问题,如果感觉尚在合理承受范围里,下面就是看答应这件事情的利益方面是怎么样的,这要靠你的判断力和议价谈判能力,不能单靠老板们的开价。

在利益方面,或者说在担任法定代表人在薪资方面的价格,要明白4个关键点:

  1. 法定代表人,属于公司高管性质;
  2. 法定代表人,是公司高管里,对外承担事务和风险最多的人;
  3. 法定代表人,是外部来追责公司的首要对象;
  4. 法定代表人,是可能会面临行政处罚和刑事处罚的人。

把这4个关键点做为你开价的核心依据。总得来说,如果老板让你当公司法定代表人,但是给的薪资低于公司董事或经理的,原则上是很不合理的。具体谈成什么样了,这是看双方协商的结果了,没有一定的标准。

其实,老板让你当公司法定代表人。除了那些本来就不怀好意想让人背锅的以外,绝大部分的情况下,确实代表了老板对你相当高的信任度,超出了他对其它公司高管的信任。

法定代表人,是什么意思?从字面上就可以明白,就是不需要授权委托书就可以代表公司的人。

除了极少数事项以外,除了公司章程有明确规定的以外,法定代表人对外以公司名义签署的任何合同和协议,只要法定代表人本身签字,没有公司盖章,只要合同内容本身没有违法,这份合同或协议在法律上就是有效的。

什么叫有效,就是公司要承担履行这份合同的责任,否则就是违约。

当然,你还是要具体分析一下老板对你这种极高信任度的内涵是什么。

有的老板很信任某个员工或高管,是出于对这个人的人品和能力的信任。而有的信任,只是老板觉得能够完全控制你或操控你。

这两种信任还是不同的。假如是前一种信任,那么我建议你要珍惜,就算协商下来不当法定代表人,也要增进双方的良好关系。假如是后一种信任,那么我建议你要找机会换个天地。

我们在工作中,会遇到各种各样的要求,我们也会提各种要求给到别人。公司控制人(老板),将法定代表人的职位让他信任的人来担任,大部分时候是事务性的分担,而不是有所不良企图。

不要妖魔化“风险”,更不要妖魔化“老板”。这世上老板万万千,啥鸟都有,但是大部分老板们肯定是以在法律允许的范围内做生意赚钱讨生活为主,这是可以根据生活经验和常识判断出来的结论。

因此,对于老板给你提出任何的要求,只要在合法的范围里,不要像惊弓之鸟一样地不成熟。只要在可承受的风险范围里,凡事都可以考虑,凡事都可以商量,就看你觉得划不划算了。

夫妻共同创业真的不行吗?真相并非如此

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号316篇文字

当当网创始人夫妇的矛盾,给了很多人一个“启示”,那就是夫妻不能够在一起共同经营企业,更不能在管理地位上相当。现实中,真的是这样吗?
真的不是这样的。我告诉你几个简单的真相:

  1. 在全世界范围里,夫妻共同创业是常态之一;
  2. 在经济发达地区,夫妻共同创业并共管也不罕见;
  3. 不久的未来,夫妻共同创业并共管将会成为主流之一。

这几个真相,并不是我慧眼独具,只不过是一些生活常识及简单资料搜索就可得知。

生活中,工作中,由于我们大脑的机制原因,再加上传统思想的影响,于是,我们会产生一些固有思维,会产生一些错觉,这都很正常。而“夫妻不能共同创业并共管”就是错觉之一。

在大量我们接触过的有限责任公司里,很多公司的创始股东都是夫妻2人。通常这种情况,就是因为想让这个企业完全掌握在自己手里,不想有外部股东。原因是,普通有限责任公司,股东至少要有2人。自己不缺启动资源,也不愿意有外人入股进来,但为了做生意,必须成立一家普通有限责任公司,这时候,最合适的人选,当然是夫妻2人,除非这夫妻2人的关系有问题。而且,即使单纯从法律风险的角度来看,配偶做股东,也比父母子女来做股东要好。

为什以要强调是“普通有限责任公司”呢?因为在《公司法》里还有一种有限责任公司,叫做“一人有限责任公司”,就是股东只有一个人的有限责任公司。或许有人要问了,这不就可以不用让配偶一起来做股东了吗?

有点儿商务经验的人,除非有特殊情况以外,都不会选择去设立一家“一人有限责任公司”,原因在于“一人有限责任公司”,从作用及管理成本来说,与普通有限责任公司相比,性价比实在是太差了。具体来说有这么2点:

  1. 一个自然人,只能设立一家一人有限责任公司。但是,如果是夫妻2人来搭档做股东,那么他们共同设立的普通有限责任公司的数量是没有限制的,需要设立几个就设立几个。
  2. 一人有限责任公司,《公司法》规定每年必须要找外部的会计师事务所进行审计。假如每年不做这个审计,法院就可以认定股东要对公司债务承担无限连带责任。这个无限连带责任,对于做企业做生意的人来说,是相当危险的一种风险,不到万不得已,千万不要随便去承担这样的责任。而普通有限责任公司则不同,法律没有强制性要求每年进行外部审计的要求,只要公司内部的财务管理能够做到公司和股东的财产不混同,那么,股东就只在出资额范围里承担有限责任,公司的债务不会延伸到股东个人身上。

夫妻共同创业很普遍,否则我们也不会有“夫妻老婆店”的俗语了。你稍微观察一下,大部分的小商户都是夫妻家庭合伙创立并共同经营的,因为在这个阶段,只有这样才能最大程度地降低经营管理的各方面的成本,信任度也好一些,比较能够做到共担风险和共负盈亏。

在经济发达地区,夫妻共同创业也不是罕见的现象,你可以用百度或google之类的搜索引擎去搜索一下。

东亚地区,可能因为传统习俗等方面的原因,在我们熟悉的眼界所至,似乎高大上的企业里,夫妻共同创业或共同管理企业的现象是不多见。但这不是夫妻不适合共同创业共同管理企业的原因,而是和经济发展及传统更新相关的事情。如果按传统来说,那是不是妇女还不适合有投票权吗?这显然不是正确的思维逻辑。

对因果关系的判断能力,是人和人之间思想差距的一个重要体现。这个事情,我在合伙指南的讲座上也数次提到过。好多人,总结一件事情的原因时,其实并没有经过仔细的推演,太过随意,过于受大脑偷懒机制的影响。其实,当大家有机会仔细专注分析一下时,大多数人都会做出正确的归因。

就拿当当网这件事情来推一下。现在事情的结果是这样的:当当网是由夫妻二人共同创始的,各有股权,目前因为夫妻二人的矛盾,公司陷入了顶层管理方面的混乱,对公司的发展有很负面的影响。那么造成这样结果的原因是什么呢?

现在,想像一下你是一位成熟的企业家,或者是福尔摩斯,请你告诉大家造成这样结果的原因是什么?你会说这是因为夫妻二人共同创业并共同管理企业吗?

因果关系,不是条件关系,不是先后关系。

当当网现在出这样的事,需要一些前提条件,条件之一就是他们夫妻二人创始了这家公司。但他们二人创始这家公司,就一定会闹成这样的结果吗?如果不是的,那这就不是原因,而是条件。

如果把条件当作原因,那么,是不是也可以说当当网目前这样的情况,原因也可以说是公司没有破产呢?如果当当网破产了不存在了,那么现在这样的矛盾也不存在了呀。

有些事情并不复杂,只是我们太忙了,而信息量现在又太大了,现在又必须追求快速和效率,于是,我们习惯用一些快速的固有思维去做判断,这才出现了很多的误判和错觉。

以前,有些人,说不要和别人合伙或合股做企业,理由是有好多合伙或合股的企业最后合伙人之间闹得很不愉快,有的把企业都闹黄了,原因就是和别人合伙或合股。这个因果关系成立吗?当然不成立。假如按照这样的逻辑,我们每天出了家门在外都有可能遇上交通事故,那么交通事故的原因是因为我们出了家门吗?

当当网夫妻股东二人搞成这样,一个把另一个踢出管理层,另一个来抢公章。直接原因显而易见,就是公司的股权治理机制没有设置好。这和是不是夫妻关系没有直接关系,因为换2个没有夫妻关系的人在没有合理设置股权治理机制的前提下,同样是会出风险和情况的。

现在关于夫妻双方是不是要共同经营管理公司企业,我听到的观点基本上都是很悲观的。而我听到这些观点,我也是很悲观的,因为我发现有些人被迷雾迷住了眼睛,连方向都看不清了。

之所以好多人主张夫妻双方不要共同经营管理公司企业,主要是从两个方面来考虑的:

  1. 因为前面说到的因果错误理解,以为夫妻关系会直接造成股权治理机制有问题,这个错误太普遍了,除非是客户咨询的工作,否则,即使在有些场合里我听到这样的发言,我也不会去指出和反驳,因为可能对别人的思想太过冲击有所失礼。
  2. 是考虑到家庭财产的风险阻隔和风险控制。这个似乎是一定的合理性的。具体来说,就是担心夫妻一方在公司经营方面的风险会蔓延至家庭财产上来。但这个,其实也是没有综合考虑的结果。原因我下面具体说一下。

夫妻双方把财产和财产风险分隔开来,在中国目前的法律和司法实践指引下,是很难办到的。现在,要把夫妻双方的财产及分险真正分隔开来,要做很多很多的事情,比如说:配偶一方不能在另一方的公司里持股,更不能在其中任职高管,最好是一点关系都没有;不在配偶一方公司里持股的另一方必须要有自己的工作,有经常性的收入,并且这部分收入能够完全承担整个家庭的开支;日常家庭的开支,要收集所有能所集的票据,做好财务记录;双方要签署婚内个人财产约定的协议并进行公证;夫妻任何一方对外的借款,只要确定不是用于共同生活而只是为了所持股的公司所用,那么一定要向出借方明确告知这一点并且告知婚内个人财产分开的情况,这些最好写进协议里。

看看上面这些,是不是很晕。我也很晕,而且我认为很少有人难真正全部做到。

其实回过头想一想,为什么这样的财产分隔这样难以操作?道理也简单,因为这是逆势而为的事情。天下大势,顺之者昌,逆之者亡。国事如此,家事也是如此。夫妻,夫妻,就是合伙,就是人合。人合的基本趋势,一定是财合、管理合。夫妻的势,是合,不是分。本来就是要力往一处使,钱往一处用,你非要建议人家要分隔得清清楚楚,说句难听的,这夫妻都快给分了。

夫妻无论是一方或双方在外投资、做企业,要防止家庭财产风险,最主要是要做好投资风险和企业风险的控制。在“有限责任”为原则的公司制的保护下,只要能够在投资、运营、管理方面把握住基本的法律风险边界控制,企业经营的风险就不可能延展到股东个人家庭里去。

当然,在一些特殊情况下,必须要用个人财产承担一些连带责任。举个例子,在一些企业接受风险投资的过程中,有些风险投资机构会要求与创始股东签署对赌协议,在公司没有完成约定的指标时,创始股东要负责把风险投资机构持有的公司股权给收购回去。有些风险投资机构会还会要求创始股东对这个回购协议再提供个人担保,用创始股东个人的房产抵押。这就是将企业风险与家庭财产连带在了一起。

但在这个时候,创始股东是不会考虑将自己的财产和配偶的财产分隔开来的,因为如果分隔开了,创始股东个人的财产信用度就明显下降了,风投还是会要求他追加担保的,或者看他这样分隔婚内财产,风投都会考虑要不要给这家企业投资了,因为会怀疑这名创始股东对企业发展缺乏信心。事情总是这样有多面性的,凡事综合考虑为好,这样比较容易接近直相。