重庆工商明确:暂不强制要求个人网店办理营业执照

这是笔者目前所见的全国第一个明确此类事项暂不强制办照的地方部门性规定,重庆工商的胆子确实大一点。

明确,比不明确的好。如果规定了要求个人网店要办理营业执照,但实际执行中却因可行性等种种原因基本不启动,法制及行政的权威将受到损害。如果回避这个问题,又会使所有的个人网店经营者处于法律真空之中,无法预判经营的风险。因此,重庆工商此举从这个角度来看值得赞赏。

(新闻摘要)近日,重庆市工商局表示,此次重庆工商系统出台的《关于开展电子商务监管工作的试行意见》明确规定,对于我市以自然人名义在网上交易平台上采取C2C形式开展交易活动的个人网店,在国家相关规定明确前,暂不强制要求其办理营业执照。凡已经登记注册取得营业执照的企业和个体工商户从事电子商务经营活动,且经营范围与登记注册的经营范围相一致的,不再重新登记注册。对于只在网上从事经营活动的电子商务一般经营者,可以在符合相关规定的前提下,将其自有或租用的住宅作为住所(经营场所)进行登记。

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堤防:偷了你的QQ,抢了你的客户

作者:上海市信息法律协会 李立 王原

日前,辽宁省高级人民法院通报,该省一起因不正当竞争而引发的罕见网络侵权案已审理终结,充当“黑客”的沈阳一家数码影像公司在盗用竞争对手QQ号后,通过连续攻击,造成对方数万份客户文件被删除。受害方因此终审获赔20万元。法院查明,被告人商某于2005年8月底搜索到大隆图片社的QQ号码后,通过QQ密码破解软件获得了对方QQ密码,从9月中旬至9月25日,其在网吧及办公室使用该QQ号码,冒用大隆图片社员工的名义聊天,截获图片、数据并删除。此外,商某还将该QQ号码与其手机设定了捆绑,在大隆图片社发现QQ密码被盗、修改密码后,QQ网站将修改信息以短信方式发送给他。其还承认删除图片的目的是“让大隆不能正常给客户输出图片”“让客户对大隆公司不满意,给大隆公司利益造成损失”。沈阳市中级人民法院审理后认为,企业在市场经营中应恪守平等、公平、诚信原则,维护市场有序竞争,被告人商某在执行职务过程中的行为应视为法人的行为,故伊诺丽枫公司应当对商某的职务侵权行为承担相应的法律责任。两被告以非法手段蓄意毁损原告声誉,扰乱正常的市场经营秩序,构成不正当竞争,为此判决沈阳伊诺丽枫数码影像有限公司赔偿原告经济损失20万元。

在司法审判中,由于目前我国有针对性的网络立法并不多,散见于行政法规和部门规定之中,给法院适用法律造成了极大的不便。我国目前的保护现状不容乐观,互联网络发展是非常之迅速的,但是相应的民事、刑事法律规范没有相应的跟进,造成了事实上的网络法律真空,上述案件中,以黑客手段进行不正当竞争的行为就是一例。

辽宁省高院做出判决的依据是《反不正当竞争法》,认定商某具有恶意,同时商某的行为被认定为法人行为。另外,由于商某被提起了公诉,虽然新闻报道未有载明,但笔者认为公诉方提出的罪名应该是数罪,即损害商业信誉、商品声誉罪和破坏计算机信息系统罪。《刑法》二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪主要有以下几个方面的构成要件:以特定的商家、公司、企业等单位为对象,贬低的是企业的信誉,商品的声誉,同时给原告造成了重大损失,具有严重的情节,本案案情均符合犯罪构成要件。286条规定的破坏计算机信息系统罪,即违反国家规定,对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。根据《关于维护互联网安全的决定》,利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。本案中,商某作为黑客侵入对方的软件,删除对方数万份客户文件,造成大隆图片社的利益受损,也是符合了此罪的构成。

在赔偿费的问题上,依据我国反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”本案的赔偿数额按原告所受实际损失20万为限。对比美国的案例是惩罚性罚款,而不是补偿性赔偿。
在判决依据上,由于被告人的行为没有被反不正当竞争法第二章所规定的不正当竞争行为所涵盖,因此法院援引第二条的法律原则 :“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”作为本案的判决依据。在本案中,辽宁省中院采纳了聊天记录和手机短信作为证据,也是具有现实意义的。

对于企业而言,如何对此类侵害进行防范呢,笔者认为应该从以下几个方面着手:

一、要降低系统风险系数,主要是保密技术上的升级,积极应对,不要将企业的核心资料和信息固定在唯一的数据库,合理分散风险,如果将客户信息分类存档,即使被破获一个密码,也会大大减少损失范围。

二、一旦发现遭到侵害,要及时搜集证据,因为数据电文很容易被篡改。

三、及时通过法律的手段保护自己的合法权益。

在我国目前的司法实践中,网络黑客侵权案例相当少,但随着网络日益的普及和对人们生活影响的扩大,网上经营权的保护问题必将日益突出,网络上交流的ID和现实身份相分离的特点,也给我国传统的民事侵权和制裁的认定带来冲击和挑战。随着人际交流信息化网络化的步伐加快,以个人空间,博客,BBS为交流平台的时代已经来临。信息化网络化的侵权案件会日益成为侵权行为法的主要构成部分,应对这种形势的要求,要与时俱进的进行立法,提高政府的监管力度。

作者:上海市信息法律协会 李立 王原,电话:021-52383062,EMAILMSNGTALKQQSKYPE:Peter.Li@shanghainetwork.org,本文仅代表个人观点。

《哀乐》缴纳版权费事件的思考

作者:上海市信息法律协会 李立 王原

据称,中国音乐著作权协会要对殡仪馆播放《哀乐》按每平方米每年2元收取版权费,南京率先试点。首个提出向殡仪馆收取《哀乐》版权费的,是刚入行不久的律师翁磊。今年9月,翁参加南京市殡仪馆一个追悼会,听见《哀乐》响起,他自称突然想到:殡仪馆播放《哀乐》,是不是也该缴版权费?翁称自己立即联系中音协相关负责人,一周后中音协就告知其决定向殡仪馆收取版权费。翁说,他想让大家提高对版权的认识。翁同时说,他在网上查询发现《哀乐》作者叫罗浪,翁还说,中音协称,早在几年前罗浪就已把所有作曲作词打包,和中音协签订相关委托书,作为受委托方中音协应该向殡仪馆收取相关费用。《哀乐》缴纳版权费,这显然于很多人的固有想法有冲突,此事件引起了相当大的争议。

以法律专业的角度来看,我们或许可以这样分析这个事件:

一、《哀乐》肯定是著作,作者有著作权。这一点我想不会有什么人会提出异议,因为根据《中华人民共和国著作权法》第三条第三款规定”本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品······(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品······ ”

二、殡仪馆播放哀乐,算不算是法律规定的可以不向著作权人支付报酬的“合理使用”情形之一呢?
对照著作权法第二十二条的规定,这种行为肯定不属于该款所讲的“合理使用”。

三、目前,根据记者的调查,哀乐的作者目前仍有争议。在真正的著作权人还没有确定的前提下,考虑这个哀乐是不是要向殡仪馆收费,似乎有点早了些。

四、再说了,这毕竟是一个民事领域的纠纷,真正的权利人完合可以通过向法院诉讼来取得一个司法判决,一切自然就可以有一个权威而有效力的定论。

五、民法还有一些基本的大原则,如公序良俗原则,也就是说,虽然合法的不一定是合理的。这个事件是不是能够适用这个原则,这要看司法或立法机关的判断,但从情感上来说,在悲伤的对亲人进行悼念场合下收取费用,把《哀乐》版权费转嫁到死者亲属身上,是不应该也不合理的。中音协因此惹来骂声一片,超过八成广州市民表示不应该收这项费用,狠批其”想钱想疯了!”中音协挨此一骂也不是太冤。

六、其实,如果殡仪馆只提供音响设备和播放服务,让家属自带哀乐碟片,死者家属播放自己购买的碟片,那么,殡仪馆没有使用音乐作品,更不需要缴费,就绝对不会侵害著作权人的权益了。殡仪馆主楼内目前有22个告别厅和4个大礼堂,粗略按每个告别厅200平方米、每个大礼堂2000平方米计算,每年为此要缴约2.5万元版权费。如果由死者家属支付,到底如何分担呢,这也是个不大好操作的问题。如果由殡仪馆支付,就不存在这样的问题了。

给游戏代练公司颁发营业执照的法律分析

作者:上海市信息法律协会 李立 王原

组织电脑和人员,通过打游戏赚取虚拟货币或者级别、工具等,然后通过网络出售赚钱,这种游戏代练的模式一直未被官方认可。不过,武汉工商部门近日首次核发了一家游戏代练公司的营业执照,探索游戏代练的官方监管模式。 资料显示,这家网游代练公司由一个名叫李洋的年轻人创办。据了解,这位80后的小伙子原本在华中农业大学有一份相对稳定的工作,但由于平时就对互联网和网络游戏十分热爱,在网游中,李洋通过打金(在游戏中赚取虚拟的金币)、练级(帮别人获得更高的玩家级别)、网上销售装备等,收入比较可观。近日,他辞职购置了十几台电脑,在网上招聘了十几个喜爱网络游戏的年轻人,帮自己打金、练级、赢装备,赚的钱按比例分成“他办执照前问了我们这种行业国家是不是允许,能不能办个执照。由于这是一种新型行业,我们也吃不准,经过请示分局业务科室,得到了肯定的答复,于是他办理了个体营业执照。“建桥工商所副所长王忠介绍,最后这家公司定名为“武汉市汉阳区李洋网络技术服务部”。

说到代练,实际就是帮某些游戏玩家升级,因为某些玩家想再高等级的时候才开始自己动手完,或者自己没时间去无聊的重复单一的升级,就找在网游里通过替别人练级打装备获取收益的人。

04年前的代练的定义就是代替你练级,帮你打装备。这是为了以前白领一族服务的,因为他们白天要上班,但是晚上回家又想玩游戏。这就是这个产业的雏形。04年以后,网络游戏象洪水一样进入中国大陆。使得这个产业的发展突飞猛进。这时的带练还是帮忙练级,但是课户的范围大大加大了。05年是代练的黄金时期,由于传奇,天堂,奇迹的出现,使得代练们看到新的商机。现在的代练是以打钱为主,代升级为副。

在对“武汉市汉阳区李洋网络技术服务部”的营业范围界定时,工商部门给出的是“网络咨询、技术服务”类,而非“打金、网游代练”等。在对“武汉市汉阳区李洋网络技术服务部”的营业范围界定时,工商部门根据国民经济分类目录 G61 计算机服务业下网络咨询技术服务类,而非“打金、网游代练”等,是有依据的。

虽然法律对虚拟物品还未定论,但虚拟游戏装备交易已经不是新鲜事了。最早只是玩家间的个别交易,先在网上谈好价格,再在现实中一手交钱一手交货。这样原始的方法只能局限在同城交易,一旦有了地域的差距后就必须承担一定的风险。在这样的交易中,渴望中介的需求被发掘,中介平台在网络上雨后春笋般出现了。装备交易网站一般不直接出售游戏装备,只是起中介的作用。双方在论坛或者私下谈好价格,买家先把钱打到交易网站,网站收到钱后通知卖家,卖家把游戏装备划到买家后,交易网站再把钱汇给卖家。交易网站从中收取一定的手续费。对买卖双方来说,虽然多花了一点钱,但交易双方的安全系数大大提高了。很多虚拟装备的交易网站在玩家中已经做出了名气,从24小时客服到银行的信用担保,都做得非常到位。据一位经营虚拟装备交易网站的负责人透露,去年仅是《传奇2》的虚拟游戏装备的地下交易额至少有10亿元人民币。至于真正流散在民间的交易数额,则更是无法统计的庞大数值。还有大量的代练公司、外挂公司。一个“奇迹”的外挂公司,月收入就可以达到200万元。试图掘金的还有大量散兵游勇的代练人员,自搭草台班子的游戏装备中介,他们是这个地下产业的个体户。从事这个行业的人数也在急剧膨胀中,据不完全统计,在杭州仅游戏代练公司就有十几家,最大的一家有六十多人,员工遍布全国各地。

武汉工商部门给游戏代练公司的营业执照,此举单纯从法律本身并无不妥。因为:一、根据《中国人民共和国行政许可法》的规定,此类业务本身也不属于需要另行办理行政许可的项目;二、从民事角度来看,“法无明文禁止即可行”,此类经营也未违反法律或行政法规的强制性规定。

但是,从文化传播及网游健康发展的角度看,一方面,“玩游戏能赚钱”的代练与控制网瘾是背道而驰的,代练公司会造成一种职业性的沉迷。“防沉迷系统”规定连续打三小时以上就属于不健康游戏时间,而公司会要求雇工连续打十几小时,而且会造成孩子有这样的心里—整天玩游戏不念书也没关系,将来可以去做代练。我们的政府应当支持、鼓励网络游戏的健康发展,但坚决反对沉迷网游。但从另一个方面讲,颁发执照也在一定程度上规制了代挂公司的盈利行为。因此,武汉工商这一突破现状的新举措究竟对网游的发展将起到什么作用尚未可知。

防范“黑客式”的不正当竞争行为

作者:上海市信息法律协会 李立 王原

日前,辽宁省高级人民法院通报,该省一起因不正当竞争而引发的罕见网络侵权案已审理终结,充当“黑客”的沈阳一家数码影像公司在盗用竞争对手QQ号后,通过连续攻击,造成对方数万份客户文件被删除。受害方因此终审获赔20万元。法院查明,被告人商某于2005年8月底搜索到大隆图片社的QQ号码后,通过QQ密码破解软件获得了对方QQ密码,从9月中旬至9月25日,其在网吧及办公室使用该QQ号码,冒用大隆图片社员工的名义聊天,截获图片、数据并删除。此外,商某还将该QQ号码与其手机设定了捆绑,在大隆图片社发现QQ密码被盗、修改密码后,QQ网站将修改信息以短信方式发送给他。其还承认删除图片的目的是“让大隆不能正常给客户输出图片”“让客户对大隆公司不满意,给大隆公司利益造成损失”。沈阳市中级人民法院审理后认为,企业在市场经营中应恪守平等、公平、诚信原则,维护市场有序竞争,被告人商某在执行职务过程中的行为应视为法人的行为,故伊诺丽枫公司应当对商某的职务侵权行为承担相应的法律责任。两被告以非法手段蓄意毁损原告声誉,扰乱正常的市场经营秩序,构成不正当竞争,为此判决沈阳伊诺丽枫数码影像有限公司赔偿原告经济损失20万元。

在司法审判中,由于目前我国有针对性的网络立法并不多,散见于行政法规和部门规定之中,给法院适用法律造成了极大的不便。我国目前的保护现状不容乐观,互联网络发展是非常之迅速的,但是相应的民事、刑事法律规范没有相应的跟进,造成了事实上的网络法律真空,上述案件中,以黑客手段进行不正当竞争的行为就是一例。
辽宁省高院做出判决的依据是《反不正当竞争法》, 认定商某具有恶意,同时商某的行为被认定为法人行为。另外,由于商某被提起了公诉,虽然新闻报道未有载明,但笔者认为公诉方提出的罪名应该是数罪 ,即损害商业信誉、商品声誉罪和破坏计算机信息系统罪。《刑法》二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪主要有以下几个方面的构成要件:以特定的商家、公司、企业等单位为对象,贬低的是企业的信誉,商品的声誉,同时给原告造成了重大损失,具有严重的情节,本案案情均符合犯罪构成要件。286条规定的破坏计算机信息系统罪,即违反国家规定,对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。根据《关于维护互联网安全的决定》,利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。本案中,商某作为黑客侵入对方的软件,删除对方数万份客户文件,造成大隆图片社的利益受损,也是符合了此罪的构成。

在赔偿费的问题上,依据我国反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”本案的赔偿数额按原告所受实际损失20万为限。对比美国的案例是惩罚性罚款,而不是补偿性赔偿。

在判决依据上,由于被告人的行为没有被反不正当竞争法第二章所规定的不正当竞争行为所涵盖,因此法院援引第二条的法律原则 :“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”作为本案的判决依据。在本案中,辽宁省中院采纳了聊天记录和手机短信作为证据,也是具有现实意义的。

对于企业而言,如何对此类侵害进行防范呢,笔者认为应该从以下几个方面着手:

一、要降低系统风险系数,主要是保密技术上的升级,积极应对,不要将企业的核心资料和信息固定在唯一的数据库,合理分散风险,如果将客户信息分类存档,即使被破获一个密码,也会大大减少损失范围。
二、一旦发现遭到侵害,要及时搜集证据,因为数据电文很容易被篡改。
三、及时通过法律的手段保护自己的合法权益。

在我国目前的司法实践中,网络黑客侵权案例相当少,但随着网络日益的普及和对人们生活影响的扩大,网上经营权的保护问题必将日益突出,网络上交流的ID和现实身份相分离的特点,也给我国传统的民事侵权和制裁的认定带来冲击和挑战。随着人际交流信息化网络化的步伐加快,以个人空间,博客,BBS为交流平台的时代已经来临。信息化网络化的侵权案件会日益成为侵权行为法的主要构成部分,应对这种形势的要求,要与时俱进的进行立法,提高政府的监管力度。

就百度“竞价门”事件与方兴东商榷

(相关资料整理:上海市信息法律协会 李晓慧)

针对百度“竞价门”事件,方兴东 认为,如果审核内容的职责全部由搜索引擎来承担,事实上是把政府监管部门的社会公共职责转嫁到了企业身上,加重了社会交易的成本,将对整个互联网产业的发展造成损害。 “如果我们能够认可央视广告竞标的商业模式,那么搜索引擎的商业推广也就不应该遭受更多的非议。”

如果脱离此次百度“竞价门”事件,那么方兴东博士的观点是能够成立的。其实这一点也没有引起过什么争议。问题是,方兴东这一观点与“百度竞价门事件”根本 没有直接联系,因为在这次事件中,引起争议的并不是搜索引擎业务本身,而是竞价排名广告业务。这是两个根本性质不同的业务种类。在业界,从来没有人会把网 络广告业务称之为搜索此擎业务。搜索引擎业务中对信息的审查义务,这与网络广告业务中对信息的审查义务毫无关联。

搜索引擎(search engines)是对互联网上的信息资源进行搜集整理,然后供你查询的系统,它包括信息搜集、信息整理和用户查询三部分。 而所谓竞价排名,按照百度的官方解释是:“是一种按效果付费的网络推广方式。用少量的投入就可以给企业带来大量潜在客户,有效提升企业销售额和品牌知名 度。”对 “竞价排名”的基本特点,百度的官方网站解释为:“是按点击付费,广告出现在搜索结果中(一般是靠前的位置),如果没有被用户点击,则不收取广告费。在 同一关键词的广告中,支付每次点击价格最高的广告排列在第一位,下面其他位置同样按照广告主自己设定的广告点击价格高低来决定。” 由此可以看出,百度的“竞价排名”实质上就是为广告主和广告经营者进行“网络推广”的一种广告宣传活动。

搜索引擎业务,强调统一规则及自然排名。所谓自然排名,就是搜索引擎根据排名技术算法,把内容相关的网站根据他们的算法自然的为这些网站依次排名,为这些 网站分配权重,权重高的就放在了排名最前面。这样的排名方式当然不需要搜索引擎的运营商对广告的真实性负责,这也正是方博士在文章中探讨的问题。但是“竞 价门”事件的实质并不是自然排名的问题,而是人工干预的排名广告。

11月15、16日,央视《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕,百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果,引发垃圾信息,涉及恶意屏蔽,被指为 “勒索营销”,并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。15日播放的节目中,央视记者输入肿瘤这个关键词进行搜索,排名第一的网站名为“中国抗癌网 ”,其首页推荐的这位白希和教授,具有中国中医科学院肿瘤学首席专家、资深教授,中华医学会肿瘤专业委员会特邀教授等多个头衔。经过核实,中国中医科学院 院长秘书田毅表示,该院从未有过什么肿瘤首席专家;中华医学会组织管理部崔新生表示,该学会也没有此特邀教授。16日播放的节目中,央视记者进入百度的查 询竞价网页,在查询竞价栏里输入“治疗性病”,便出现了对“治疗性病”这个关键词进行竞价的100多家企业,排名第5的正是一家冒牌部队医院———“总参 管理保障部医院”的网站,其竞价为每点击一次支付16.56元。

可以看出,央视此次报道所指的均是“竞价排名广告系统”的弊病,而不是正常的搜索引擎系统。百度将广告业务与搜索业务的信息混杂于一起,有些甚至难以区 分,让访问者误以为排名在先的是自然排名在先的,这是引起同行不满的关键所在。经营广告业务的搜索引擎很多,但普遍都会将广告与自然排名信息明显区分开 来,以不误导访问者,这种做法已经成为一种搜索引擎行业的普遍行规。

我国的广告法对广告发布者的行为和责任有非常明确的规定,“广告不得含有虚假 的内容,不得欺骗和误导消费者”,“对内容不实或者证明文件不全的广告,广告发布者不得发布。”在竞价排名广告业务中,百度作为广告的发布者自然应当保证 起发布的广告内容的真实性;“发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者明知或者应知广告虚假仍 设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任”,百度在不能保证广告内容真实的情况下就发布竞价的广告,虽不能说是故意却也是算是明知了,这些法律责任百度 是不能逃脱的。

11月17日,百度公司的相关负责人告诉记者,在央视《新闻30分》栏目就百度竞价排名结果中存在的问题曝光后,他们已经立即对相关的信息进行了下线处 理。该负责人还向记者表示,有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息,是百度对销售运营体系的管理不善造成的,对广大百度用户,对其他竞价 排名客户的感情造成了伤害,百度对此表示真诚的歉意。上周末,新华社发布了对李彦宏的专访,详细介绍了百度在曝光后的多项整改措施,如6小时下线全部医疗 关键词等,这说明百度也已经开始认识到自己的责任。

网络广告的市场发展迅速,网络广告的形式也不断在创新之中,几乎大部分的互联网经营者,不管他是主营什么业务,或者是网游,或者是搜索引擎,或者是新闻资 讯,都在兼营网络广告业务。只要是从事广告业务,那么就必须按照广告法的要求,对广告主提交的资料进行审核。这是法治的要求,无须任何借口来推脱。

竞价排名,就是广告

搜索引擎推广,已经成了一种新的市场营销手段而越来越受到经营者的重视。近日来,关于搜索引擎的竞价排名业务被推到了风口浪尖。央视《新闻30分》节目于15日开始两次播出了百度竞价排名积弊的新闻,指出由于虚假信息借网传播,百度竞价排名遭质疑,并曝光了有内部员工帮助造假的内幕。在央视第二次查百度竞价排名灰幕的报道中,对搜索引擎竞价排名模式提出质疑。百度随后表态,称有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息,是该公司对销售运营体系的管理不善造成的,就此向用户与客户表示歉意。

无独有偶,深圳黄律师也与百度较上了劲,分别给深圳市福田区工商管理局/物价局,深圳市南山区工商管理局/物价局,深圳市工商管理局/物价局,上海市工商管理局/物价局递交了行政投诉状,请求对被投诉人的“竞价排名”业务违反《中华人民共和国广告法》的行为进行查处,并对其违法行为进行行政处罚。那么究竟“竞价排名”是不是广告呢?如果是,将按照《中华人民共和国广告法》的规定进行,如果不是,则只能按照互联网内容管理相关规定来调整。

什么是广告?《中华人民共和国广告法》第二条中指出,本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。那么“竞价排名”是不是符合这个定义呢?我们来看一下竞价排名的表现形式。以百度为例,所有的“竞价排名网站”在搜索引擎中的内容表现是由三部分构成的:

1、网站简介1;

2、网站简介2;

3、网址。

需要说明的是,除了第3个部分以外,其他两个部分都是可以由投放人“自行定义”的。投放竞价排名的经营者,从利益角度是极其重视这两个部分的内容设计的,可以说,这两部分内容的设计决定了被点击的吸引力。为了形象一点说明这个,我们来实际操作一下,在百度搜索“化妆品”,我们选取左侧一个竞价排名网站的描述来看一下。
左侧竞价排名网站:

1、网站简介1:某某彩妆加盟赚足女人钱

2、网站简介2:化妆品韩国彩妆新星,某某国际集团强势推出,,引爆中国时尚彩妆市场!超一流形象的连锁专卖店经营模式,完善的扶持政策,圆你开店创业梦想,面全国内招加盟代理商,机会就在眼前,成功尽在您的掌握之中

3、网址:www.aaa.com

这样的描述文字,明确包含了公司名称、主要产品和服务、产品特色、宣传性的言语以及联系方式(网址),这已经足以符合《广告法》所说的“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”这一定义。也和我们在报纸上能够看到的平面小广告如出一辙。如果说,这样的“竞价排名”是广告,那这几乎是不言自明的;相反,如果说这不是广告,确实难以按常理来理解。

竞价排名,就是广告,这很容易判断。有人提出,希望将“竞价排名”纳入《广告法》规范内。这其实是一种错误,因为这本来就是广告,也本来就在《广告法》的规范范围之内。《广告法》出台时尚未有搜索引擎竞价排名业务,但我们不能因此就认为《广告法》就规范不了网络广告,这是对法律机械的认识方法。法律具有概括性,大多数的规范本来就不是用列举的方式来定义,而是按其实质来规定。无论新的形式如何层出不穷,只要是“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,这就是广告。

在搜索引擎上投放竞价排名的,依《广告法》是“广告主”。搜索引擎的经营者,是“广告发布者”。对于这些主体,《广告法》都有严格的规制。但似乎在现实中,搜索引擎的竞价排名业务并未严格遵守。比如,第二十七条,”广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”。笔者很怀疑,搜索引擎经营者真的会去验证投放者的这些证明文件?(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。(《广告法》第24条)

在竞价排名中,已经屡见不鲜的利用广告对商品或者服务作虚假宣传的情况,也似乎至今没有受到如《广告法》第37条中“广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”的处罚。

至于深圳黄律师提到的广告经营资格问题,假如搜索引擎的经营者确实没有广告经营许可证,那么这算不算“非法经营”呢?

笔者认为,搜索引擎作为一种新兴的媒体,运用其媒体影响力进行商业广告业务,是一种正常的市场发展行为,但其不能脱离现有法律法规的约制。如果觉得现有的法律法规不适应这种新兴广告业务的发展,那么应当做的是修改法律,而不是视法为无物。

司法的进步:企业应有容忍网络批评的义务

2007年2月7日,生产和销售白大夫系列化妆品的澳大生物科技开发有限公司向天河法院诉称,自2006年6月份起,就发现315投诉网上有很多关于白大夫系列化妆品的投诉,有如“白大夫用后太吓人了”、“用了白大夫天下无斑套装才几天,脸上和下巴长了很多红疙瘩,本想美 容一下,想不到竟面临毁容”等。当年12月,澳大公司委托律师向315发出书面信函,要求315投诉网立即删除上述投诉内容。但315投诉网没删除。2008年11月13日此案终审。

广州中院二审认为,审查针对生产者、经营者和销售者的产品质量或服务质量进行的批评、评论是否客观公正,一般理解不宜过分严格要求,比如遣词造句不准确、非恶意的偏激言词、评价标准高于一般标准等情形,应当给予适当的克制和容忍,因为产品质量或服务质量与大众生活密切相关,因此,企业有容忍批评的义务。

至于网站审查帖子内容真实性的问题,广州中院判决认为,为鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展,不宜给互联网信息服务提供者施加过重的审查义务,同时,亦应兼顾被评论一方的合法权益。本案中,网上的帖子属于消费者对白大夫产品正当的舆论监督,不构成名誉侵权。

对企业产品质量的网络批评的合法性边界线的认定,这个判决体现出了司法理念的进步,令人感到振奋。

让我们把记忆退回到10年前,那时,互联网的发展在中国还刚刚起步不久,但有一个案件引起了几乎当时所有网民的关注,这就是“恒生电脑名誉侵权诉讼”。当时这个案件与现在这个“白大夫名誉侵权案”如出一辙,但结果却完全相反。

1997年8月1日消费者王洪购买一台恒生笔记本电脑,后发现该电脑有故障,送修时双方就售后服务发生争执。1998年6月王洪在互联网上发布题为《买恒生上大当》的文章。7月消费者协会通知王洪恒生同意修理,但恒生要求王洪必须先道歉。王洪随后在网上发布了《誓不低头》一文,并申请个人主页,建立《声讨恒生维护消费者权益》网站(后改名为《IT315,诉说你的心酸事》),引来了大量的浏览者以及支持者。《生活时报》、《微电脑世界周刊》对此作追踪报道。

恒生公司起诉王洪和《生活时报》、《微电脑世界周刊》侵犯名誉权,索赔240万元。北京市海淀区人民法院一审判决认定侵权行为成立,判决王洪向原告支付赔偿金50万元,《生活时报》和《微电脑世界周刊》支付240356.8元,责令三被告刊登道歉声明。王洪等提出上诉,2000年12月19日北京市第一中级人民法院二审终审判决的结果是:王洪停止侵权,删除主页内容,并注销网址,同时在新浪、网易等中文站点刊载向恒升致歉的声明;中国计算机世界出版服务公司在《微电脑世界》和《参考消息》上刊登向恒 升致歉的声明,《生活时报》在本刊和《参考消息》上刊登向恒升致歉的声明; 王洪赔偿恒升集团经济损失人民币九万。

恒生电脑案最终判决利用网络批评企业产品质量的消费者构成侵权并个人赔付九万元。这一沉重的处罚,无疑在所有欲对企业产品发表批评意见的消费者心里投下了某种阴影。“白大夫”案的终审判决,终于将这层阴影彻底地扯了去。

要求普通公众在网络上对企业产品发表批评前像个专业律师一样审慎地收集证据和措词,要求他们要为自己的批评提供类似专业技术鉴定机构的科学检测根据,这些要求本来就有失合理性。这样做的唯一结果是“让所有的人不敢说话”、“让所有的不良企业或产品得不到舆论的监督”。

诚然,根据民法的基本原则,任何权利不得滥用,但如何界定“滥用”却是大有学问。“权利滥用”,不是一个可以轻易使用的抗辩理由,原因很简单,因为不准确的认定了这个理由时很可能实际上使人丧失这种权利或自由并造成另一方对某种义务的规避。依法学界目前的通说,应该根据权利是否存在、行使权利是否损害他人或社会的利益、行为人主观上是否有过错来确定,即把主观标准和客观标准结合起来考虑是否构成权利滥用,而不是只看行使批评监督权时,对方是否受损。对于产品质量的网络评论的权利边界究竟该如何定,司法应当持有如何的价值观,“白大夫”案的终审判决判词给了我们清晰合理的答案,即“鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展”才是主要的价值判断准绳。笔者衷心地期望这个判决不会仅仅成为一个孤独的个案,而应当成为司法界普遍的认知并进而形成明确的成文法内容。