防范“黑客式”的不正当竞争行为

作者:上海市信息法律协会 李立 王原

日前,辽宁省高级人民法院通报,该省一起因不正当竞争而引发的罕见网络侵权案已审理终结,充当“黑客”的沈阳一家数码影像公司在盗用竞争对手QQ号后,通过连续攻击,造成对方数万份客户文件被删除。受害方因此终审获赔20万元。法院查明,被告人商某于2005年8月底搜索到大隆图片社的QQ号码后,通过QQ密码破解软件获得了对方QQ密码,从9月中旬至9月25日,其在网吧及办公室使用该QQ号码,冒用大隆图片社员工的名义聊天,截获图片、数据并删除。此外,商某还将该QQ号码与其手机设定了捆绑,在大隆图片社发现QQ密码被盗、修改密码后,QQ网站将修改信息以短信方式发送给他。其还承认删除图片的目的是“让大隆不能正常给客户输出图片”“让客户对大隆公司不满意,给大隆公司利益造成损失”。沈阳市中级人民法院审理后认为,企业在市场经营中应恪守平等、公平、诚信原则,维护市场有序竞争,被告人商某在执行职务过程中的行为应视为法人的行为,故伊诺丽枫公司应当对商某的职务侵权行为承担相应的法律责任。两被告以非法手段蓄意毁损原告声誉,扰乱正常的市场经营秩序,构成不正当竞争,为此判决沈阳伊诺丽枫数码影像有限公司赔偿原告经济损失20万元。

在司法审判中,由于目前我国有针对性的网络立法并不多,散见于行政法规和部门规定之中,给法院适用法律造成了极大的不便。我国目前的保护现状不容乐观,互联网络发展是非常之迅速的,但是相应的民事、刑事法律规范没有相应的跟进,造成了事实上的网络法律真空,上述案件中,以黑客手段进行不正当竞争的行为就是一例。
辽宁省高院做出判决的依据是《反不正当竞争法》, 认定商某具有恶意,同时商某的行为被认定为法人行为。另外,由于商某被提起了公诉,虽然新闻报道未有载明,但笔者认为公诉方提出的罪名应该是数罪 ,即损害商业信誉、商品声誉罪和破坏计算机信息系统罪。《刑法》二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪主要有以下几个方面的构成要件:以特定的商家、公司、企业等单位为对象,贬低的是企业的信誉,商品的声誉,同时给原告造成了重大损失,具有严重的情节,本案案情均符合犯罪构成要件。286条规定的破坏计算机信息系统罪,即违反国家规定,对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的行为。根据《关于维护互联网安全的决定》,利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。本案中,商某作为黑客侵入对方的软件,删除对方数万份客户文件,造成大隆图片社的利益受损,也是符合了此罪的构成。

在赔偿费的问题上,依据我国反不正当竞争法第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”本案的赔偿数额按原告所受实际损失20万为限。对比美国的案例是惩罚性罚款,而不是补偿性赔偿。

在判决依据上,由于被告人的行为没有被反不正当竞争法第二章所规定的不正当竞争行为所涵盖,因此法院援引第二条的法律原则 :“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”作为本案的判决依据。在本案中,辽宁省中院采纳了聊天记录和手机短信作为证据,也是具有现实意义的。

对于企业而言,如何对此类侵害进行防范呢,笔者认为应该从以下几个方面着手:

一、要降低系统风险系数,主要是保密技术上的升级,积极应对,不要将企业的核心资料和信息固定在唯一的数据库,合理分散风险,如果将客户信息分类存档,即使被破获一个密码,也会大大减少损失范围。
二、一旦发现遭到侵害,要及时搜集证据,因为数据电文很容易被篡改。
三、及时通过法律的手段保护自己的合法权益。

在我国目前的司法实践中,网络黑客侵权案例相当少,但随着网络日益的普及和对人们生活影响的扩大,网上经营权的保护问题必将日益突出,网络上交流的ID和现实身份相分离的特点,也给我国传统的民事侵权和制裁的认定带来冲击和挑战。随着人际交流信息化网络化的步伐加快,以个人空间,博客,BBS为交流平台的时代已经来临。信息化网络化的侵权案件会日益成为侵权行为法的主要构成部分,应对这种形势的要求,要与时俱进的进行立法,提高政府的监管力度。

就百度“竞价门”事件与方兴东商榷

(相关资料整理:上海市信息法律协会 李晓慧)

针对百度“竞价门”事件,方兴东 认为,如果审核内容的职责全部由搜索引擎来承担,事实上是把政府监管部门的社会公共职责转嫁到了企业身上,加重了社会交易的成本,将对整个互联网产业的发展造成损害。 “如果我们能够认可央视广告竞标的商业模式,那么搜索引擎的商业推广也就不应该遭受更多的非议。”

如果脱离此次百度“竞价门”事件,那么方兴东博士的观点是能够成立的。其实这一点也没有引起过什么争议。问题是,方兴东这一观点与“百度竞价门事件”根本 没有直接联系,因为在这次事件中,引起争议的并不是搜索引擎业务本身,而是竞价排名广告业务。这是两个根本性质不同的业务种类。在业界,从来没有人会把网 络广告业务称之为搜索此擎业务。搜索引擎业务中对信息的审查义务,这与网络广告业务中对信息的审查义务毫无关联。

搜索引擎(search engines)是对互联网上的信息资源进行搜集整理,然后供你查询的系统,它包括信息搜集、信息整理和用户查询三部分。 而所谓竞价排名,按照百度的官方解释是:“是一种按效果付费的网络推广方式。用少量的投入就可以给企业带来大量潜在客户,有效提升企业销售额和品牌知名 度。”对 “竞价排名”的基本特点,百度的官方网站解释为:“是按点击付费,广告出现在搜索结果中(一般是靠前的位置),如果没有被用户点击,则不收取广告费。在 同一关键词的广告中,支付每次点击价格最高的广告排列在第一位,下面其他位置同样按照广告主自己设定的广告点击价格高低来决定。” 由此可以看出,百度的“竞价排名”实质上就是为广告主和广告经营者进行“网络推广”的一种广告宣传活动。

搜索引擎业务,强调统一规则及自然排名。所谓自然排名,就是搜索引擎根据排名技术算法,把内容相关的网站根据他们的算法自然的为这些网站依次排名,为这些 网站分配权重,权重高的就放在了排名最前面。这样的排名方式当然不需要搜索引擎的运营商对广告的真实性负责,这也正是方博士在文章中探讨的问题。但是“竞 价门”事件的实质并不是自然排名的问题,而是人工干预的排名广告。

11月15、16日,央视《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕,百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果,引发垃圾信息,涉及恶意屏蔽,被指为 “勒索营销”,并引发了公众对其信息公平性与商业道德的质疑。15日播放的节目中,央视记者输入肿瘤这个关键词进行搜索,排名第一的网站名为“中国抗癌网 ”,其首页推荐的这位白希和教授,具有中国中医科学院肿瘤学首席专家、资深教授,中华医学会肿瘤专业委员会特邀教授等多个头衔。经过核实,中国中医科学院 院长秘书田毅表示,该院从未有过什么肿瘤首席专家;中华医学会组织管理部崔新生表示,该学会也没有此特邀教授。16日播放的节目中,央视记者进入百度的查 询竞价网页,在查询竞价栏里输入“治疗性病”,便出现了对“治疗性病”这个关键词进行竞价的100多家企业,排名第5的正是一家冒牌部队医院———“总参 管理保障部医院”的网站,其竞价为每点击一次支付16.56元。

可以看出,央视此次报道所指的均是“竞价排名广告系统”的弊病,而不是正常的搜索引擎系统。百度将广告业务与搜索业务的信息混杂于一起,有些甚至难以区 分,让访问者误以为排名在先的是自然排名在先的,这是引起同行不满的关键所在。经营广告业务的搜索引擎很多,但普遍都会将广告与自然排名信息明显区分开 来,以不误导访问者,这种做法已经成为一种搜索引擎行业的普遍行规。

我国的广告法对广告发布者的行为和责任有非常明确的规定,“广告不得含有虚假 的内容,不得欺骗和误导消费者”,“对内容不实或者证明文件不全的广告,广告发布者不得发布。”在竞价排名广告业务中,百度作为广告的发布者自然应当保证 起发布的广告内容的真实性;“发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,广告发布者明知或者应知广告虚假仍 设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任”,百度在不能保证广告内容真实的情况下就发布竞价的广告,虽不能说是故意却也是算是明知了,这些法律责任百度 是不能逃脱的。

11月17日,百度公司的相关负责人告诉记者,在央视《新闻30分》栏目就百度竞价排名结果中存在的问题曝光后,他们已经立即对相关的信息进行了下线处 理。该负责人还向记者表示,有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息,是百度对销售运营体系的管理不善造成的,对广大百度用户,对其他竞价 排名客户的感情造成了伤害,百度对此表示真诚的歉意。上周末,新华社发布了对李彦宏的专访,详细介绍了百度在曝光后的多项整改措施,如6小时下线全部医疗 关键词等,这说明百度也已经开始认识到自己的责任。

网络广告的市场发展迅速,网络广告的形式也不断在创新之中,几乎大部分的互联网经营者,不管他是主营什么业务,或者是网游,或者是搜索引擎,或者是新闻资 讯,都在兼营网络广告业务。只要是从事广告业务,那么就必须按照广告法的要求,对广告主提交的资料进行审核。这是法治的要求,无须任何借口来推脱。

竞价排名,就是广告

搜索引擎推广,已经成了一种新的市场营销手段而越来越受到经营者的重视。近日来,关于搜索引擎的竞价排名业务被推到了风口浪尖。央视《新闻30分》节目于15日开始两次播出了百度竞价排名积弊的新闻,指出由于虚假信息借网传播,百度竞价排名遭质疑,并曝光了有内部员工帮助造假的内幕。在央视第二次查百度竞价排名灰幕的报道中,对搜索引擎竞价排名模式提出质疑。百度随后表态,称有部分网站利用竞价排名服务推广其网站上的虚假医药信息,是该公司对销售运营体系的管理不善造成的,就此向用户与客户表示歉意。

无独有偶,深圳黄律师也与百度较上了劲,分别给深圳市福田区工商管理局/物价局,深圳市南山区工商管理局/物价局,深圳市工商管理局/物价局,上海市工商管理局/物价局递交了行政投诉状,请求对被投诉人的“竞价排名”业务违反《中华人民共和国广告法》的行为进行查处,并对其违法行为进行行政处罚。那么究竟“竞价排名”是不是广告呢?如果是,将按照《中华人民共和国广告法》的规定进行,如果不是,则只能按照互联网内容管理相关规定来调整。

什么是广告?《中华人民共和国广告法》第二条中指出,本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。那么“竞价排名”是不是符合这个定义呢?我们来看一下竞价排名的表现形式。以百度为例,所有的“竞价排名网站”在搜索引擎中的内容表现是由三部分构成的:

1、网站简介1;

2、网站简介2;

3、网址。

需要说明的是,除了第3个部分以外,其他两个部分都是可以由投放人“自行定义”的。投放竞价排名的经营者,从利益角度是极其重视这两个部分的内容设计的,可以说,这两部分内容的设计决定了被点击的吸引力。为了形象一点说明这个,我们来实际操作一下,在百度搜索“化妆品”,我们选取左侧一个竞价排名网站的描述来看一下。
左侧竞价排名网站:

1、网站简介1:某某彩妆加盟赚足女人钱

2、网站简介2:化妆品韩国彩妆新星,某某国际集团强势推出,,引爆中国时尚彩妆市场!超一流形象的连锁专卖店经营模式,完善的扶持政策,圆你开店创业梦想,面全国内招加盟代理商,机会就在眼前,成功尽在您的掌握之中

3、网址:www.aaa.com

这样的描述文字,明确包含了公司名称、主要产品和服务、产品特色、宣传性的言语以及联系方式(网址),这已经足以符合《广告法》所说的“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”这一定义。也和我们在报纸上能够看到的平面小广告如出一辙。如果说,这样的“竞价排名”是广告,那这几乎是不言自明的;相反,如果说这不是广告,确实难以按常理来理解。

竞价排名,就是广告,这很容易判断。有人提出,希望将“竞价排名”纳入《广告法》规范内。这其实是一种错误,因为这本来就是广告,也本来就在《广告法》的规范范围之内。《广告法》出台时尚未有搜索引擎竞价排名业务,但我们不能因此就认为《广告法》就规范不了网络广告,这是对法律机械的认识方法。法律具有概括性,大多数的规范本来就不是用列举的方式来定义,而是按其实质来规定。无论新的形式如何层出不穷,只要是“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,这就是广告。

在搜索引擎上投放竞价排名的,依《广告法》是“广告主”。搜索引擎的经营者,是“广告发布者”。对于这些主体,《广告法》都有严格的规制。但似乎在现实中,搜索引擎的竞价排名业务并未严格遵守。比如,第二十七条,”广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”。笔者很怀疑,搜索引擎经营者真的会去验证投放者的这些证明文件?(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;(三)确认广告内容真实性的其他证明文件。(《广告法》第24条)

在竞价排名中,已经屡见不鲜的利用广告对商品或者服务作虚假宣传的情况,也似乎至今没有受到如《广告法》第37条中“广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”的处罚。

至于深圳黄律师提到的广告经营资格问题,假如搜索引擎的经营者确实没有广告经营许可证,那么这算不算“非法经营”呢?

笔者认为,搜索引擎作为一种新兴的媒体,运用其媒体影响力进行商业广告业务,是一种正常的市场发展行为,但其不能脱离现有法律法规的约制。如果觉得现有的法律法规不适应这种新兴广告业务的发展,那么应当做的是修改法律,而不是视法为无物。

司法的进步:企业应有容忍网络批评的义务

2007年2月7日,生产和销售白大夫系列化妆品的澳大生物科技开发有限公司向天河法院诉称,自2006年6月份起,就发现315投诉网上有很多关于白大夫系列化妆品的投诉,有如“白大夫用后太吓人了”、“用了白大夫天下无斑套装才几天,脸上和下巴长了很多红疙瘩,本想美 容一下,想不到竟面临毁容”等。当年12月,澳大公司委托律师向315发出书面信函,要求315投诉网立即删除上述投诉内容。但315投诉网没删除。2008年11月13日此案终审。

广州中院二审认为,审查针对生产者、经营者和销售者的产品质量或服务质量进行的批评、评论是否客观公正,一般理解不宜过分严格要求,比如遣词造句不准确、非恶意的偏激言词、评价标准高于一般标准等情形,应当给予适当的克制和容忍,因为产品质量或服务质量与大众生活密切相关,因此,企业有容忍批评的义务。

至于网站审查帖子内容真实性的问题,广州中院判决认为,为鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展,不宜给互联网信息服务提供者施加过重的审查义务,同时,亦应兼顾被评论一方的合法权益。本案中,网上的帖子属于消费者对白大夫产品正当的舆论监督,不构成名誉侵权。

对企业产品质量的网络批评的合法性边界线的认定,这个判决体现出了司法理念的进步,令人感到振奋。

让我们把记忆退回到10年前,那时,互联网的发展在中国还刚刚起步不久,但有一个案件引起了几乎当时所有网民的关注,这就是“恒生电脑名誉侵权诉讼”。当时这个案件与现在这个“白大夫名誉侵权案”如出一辙,但结果却完全相反。

1997年8月1日消费者王洪购买一台恒生笔记本电脑,后发现该电脑有故障,送修时双方就售后服务发生争执。1998年6月王洪在互联网上发布题为《买恒生上大当》的文章。7月消费者协会通知王洪恒生同意修理,但恒生要求王洪必须先道歉。王洪随后在网上发布了《誓不低头》一文,并申请个人主页,建立《声讨恒生维护消费者权益》网站(后改名为《IT315,诉说你的心酸事》),引来了大量的浏览者以及支持者。《生活时报》、《微电脑世界周刊》对此作追踪报道。

恒生公司起诉王洪和《生活时报》、《微电脑世界周刊》侵犯名誉权,索赔240万元。北京市海淀区人民法院一审判决认定侵权行为成立,判决王洪向原告支付赔偿金50万元,《生活时报》和《微电脑世界周刊》支付240356.8元,责令三被告刊登道歉声明。王洪等提出上诉,2000年12月19日北京市第一中级人民法院二审终审判决的结果是:王洪停止侵权,删除主页内容,并注销网址,同时在新浪、网易等中文站点刊载向恒升致歉的声明;中国计算机世界出版服务公司在《微电脑世界》和《参考消息》上刊登向恒 升致歉的声明,《生活时报》在本刊和《参考消息》上刊登向恒升致歉的声明; 王洪赔偿恒升集团经济损失人民币九万。

恒生电脑案最终判决利用网络批评企业产品质量的消费者构成侵权并个人赔付九万元。这一沉重的处罚,无疑在所有欲对企业产品发表批评意见的消费者心里投下了某种阴影。“白大夫”案的终审判决,终于将这层阴影彻底地扯了去。

要求普通公众在网络上对企业产品发表批评前像个专业律师一样审慎地收集证据和措词,要求他们要为自己的批评提供类似专业技术鉴定机构的科学检测根据,这些要求本来就有失合理性。这样做的唯一结果是“让所有的人不敢说话”、“让所有的不良企业或产品得不到舆论的监督”。

诚然,根据民法的基本原则,任何权利不得滥用,但如何界定“滥用”却是大有学问。“权利滥用”,不是一个可以轻易使用的抗辩理由,原因很简单,因为不准确的认定了这个理由时很可能实际上使人丧失这种权利或自由并造成另一方对某种义务的规避。依法学界目前的通说,应该根据权利是否存在、行使权利是否损害他人或社会的利益、行为人主观上是否有过错来确定,即把主观标准和客观标准结合起来考虑是否构成权利滥用,而不是只看行使批评监督权时,对方是否受损。对于产品质量的网络评论的权利边界究竟该如何定,司法应当持有如何的价值观,“白大夫”案的终审判决判词给了我们清晰合理的答案,即“鼓励信息的传播,促进社会的进步和发展”才是主要的价值判断准绳。笔者衷心地期望这个判决不会仅仅成为一个孤独的个案,而应当成为司法界普遍的认知并进而形成明确的成文法内容。

“无照经营”并不必然违法

据《广州日报》的报道,9月5日,广东肇庆一网店遭到当地工商局的查处。23日,店主高瑞接到肇庆市工商行政管理局的听证告知书,告知书里还注明罚没款3万元。26日,高瑞正式向工商局提出举行听证的申请。这是自北京网店新规8月1日执行以来,广东乃至全国首例网店被查处案。为何高瑞的网店被查呢?据肇庆市工商局的说法是高瑞利用互联网做销售,没有办理营业执照。而且,工商局接到了市民投诉,他们必须“有所回复”。当事人未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照,擅自通过互联网对外销售,违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定。

这是一件值得关注的事件,因为它很可能产生某种意义上的法律示范效应。此报道一出,就有人质疑我国2003年施行的《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)这一法规是否对互联网也有效。这里,笔者对此不作针对性讨论,只想提一个很基本的问题,也许正因为过于简单而让人总是忽视它,在目前的法律法规中,“无照经营”究竟是个什么定义,是不是所有的经营行为都要办照?在日常生活中,在我们模糊的印象中,似乎有“在我国所有的经营行为都必须办照”的定论。并且,在各级工商管理部门的宣传或解释中也是经常出现类似的内容。但是,真的有心翻上一翻法律法规,你会发现实际并非如此。

《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)(以下简称“办法”),这是明确提出“无照经营”这个概念的行政法规。在这个法规中,并没有直接给出一个“无照经营”的定义,是通过一些原则性的规定来间接给出的。就是在这些原则性的规定中,笔者恰恰看出了,“无照经营并不必然是违法行为”。

《办法》第二条,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。

这一条款的内容,明确规定了“只有违反法律、法规的规定”的无照经营行为才是法律所禁止的。换句话说,如果法律法规没有规定某些经营形式或行业必须办照,那么按照“法无禁止即合法”的民商事原则,无照经营就是允许的。

《办法》第三条,对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。

这一条款的内容,用通俗化的理解就是,那些法定要办许可证的经营活动也必须随后办理营业执照。

《办法》第四条规定了哪些无照经营行为是工商可查处的违法行为,内容比较多,但也没有出现所谓“所有的经营活动都必须办照”的意思。其中第一款规定的违法行为是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”,这也在强调“应当办照而不办照才是违法行为”,何为 “应当”,当然是如第二条所说的“不得违反法律、法规”了。

事实上,当你比较完整地了解了有关工商登记相关的各类法律法规,你会发现关于经营是否应当办照并不是绝对的,大致遵从以下几个方面的原则:

1、设立企业、公司、工商个体户等形式的,应当办照;

2、法律法规规定必须办理许可证的经营内容,也应当办照;

3、特别法规定从事某个具体经营种类必须办照的,或要求经营主体必须是公司形式。

笔者可以得出一个结论,如果严格依法解释的话,那么“无照经营”并不一定就是违法行为.

之所以今天讨论这个“无照经营”的问题,是因为这个问题正在困扰着各地电子商务的立法或执法。在促进电子商务发展的共同认识下,当我们以为现有法律法规需要修改之前,或许我们该回头再看一下那些法律条文,如果能够通过正常解释(不扩大也不限制原有文字语义的解释方法)就能寻找到出路,那么为了效率就不必走立法或修法的途径了。

在立法的角度,什么是电子商务?

近来,《北京市信息化促进条例》及其相随的北京工商的有关规定的出台和实施引起了业内广泛的争议,而上海市有关促进电子商务发展的地方法规草案也正在人大审议中。关于电子商务的专项立法问题对于立法机关而言是一个崭新的课题,立法内容最终如何将直接影响到电子商务发展的走向。 立法时,需要考虑的第一个问题很可能就是:“什么是电子商务?”

这是一个看似简单且有点可笑的问题,因为似乎谁都知道。但是,站在立法者的角度,这实在是一个复杂的问题。

或许你会说,利用互联网做买卖就是电子商务。这可以说是最普遍的认识之一,在一些地方规定中也是如此表述。比如,《北京市信息化促进条例》中尽管没有明确指出电子商务的定义是什么,但第二十六条指出:利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照。又比如《上海市促进电子商务发展规定(草案)》在送审稿中规定电子商务是“通过互联网进行的商品销售、服务提供等经营活动”。可当你真的认真深入地分析这些定义时,仍然会感觉有理解上的难点:

难点之一,怎么样才算是“利用互联网”?

在网上开网店、订单生成在网上,支付在网上,这种形式的“利用互联网”,我们把它定性为“电子商务”,不会有任何争议。但是,以下这些情形也同样是在“利用互联网”,它们能不能归入立法定义的“电子商务”中去呢?

1、在商务活动中使用电邮与供应商、客户联系,甚至在电邮中达成协议,但并不在互联网上设网站,支付也仍然使用传统方式;

2、传统企业,除了做一个企业网站宣传自己的产品外,其他一切照旧;

3、用网络电话联系客户达成交易,但客户仍然是用普通电话接听;

4、在宣传、洽谈、订立合同、交货、收款等一系列流程中,只有一个环节或几个环节利用互联网;

5、利用互联网开远程会议洽谈业务。

以上这些,只是目前常见的一些例子,随着技术创新及商务模式的创新,类似这样并非“纯粹利用互联网”的商务模式花样会更多。随着互联网的普及,某天可能会像如今我们使用的水和电一样,成为必不可少的资源和环境设施。如果凡是在商务中沾上互联网,就认定为“电子商务”,那么“电子商务”最终会变成“商务”,这好比在电话发明之时,很少人用电话进行商务,或许可以把利用电话进行商务的称之为“电话商务”,而现在,谁还会区别是不是利用电话呐。

立法讲究稳定性和准确性,而“电子商务”这个概念的内涵从技术角度确实很难把握。定义过泛,将使其成为未来“商务”的代名词;定义过窄,又会使其他应当形式的新商务模式得不到专项法规的促进和规范作用。这是难点之一。

难点之二,电子商务只有“利用互联网”这一种形式吗?

三网合一,这是一个基本在业内得到共识的未来趋势判断。目前正在开展的IPTV业务,从技术角度看就是互联网和广播电视网的结合。而现在每台手机几乎都可能接入wap,这是移动通讯网和互联网的结合。利用这类通联环境或节点进行商务,算不算电子商务呢?在《电子商务发展“十一五”规划》中也明确了电子商务是网络化的新型经济活动,即基于互联网、广播电视网和电信网络等电子信息网络的生产、流通和消费活动,而不仅仅是基于互联网的新型交易或流通方式。

而较为成熟的固定电话支付、移动支付等,从通常的理解来看也被视为电子商务形式,但它确实没有“利用互联网”,电子商务的专项立法中是不是要将之纳入适用范围呢?

还有更传统的电话、电报、传真、电视手段,曾有学者认为这类电子手段不应当包括在“电子商务”的定义中,可如今的网络电话、网络传真、IPTV让这样的观点又过时了。电子商务的专项立法,要不要同时一并适用于使用这些电子手段的商务呢?

在国外专业性组织及国家的相关立法中,可以发现,对于“电子商务”与传统商务的区别,更注重的是“电子数据交换”或把它定义为一种“手段”,而不是定义为商务中的一个种类,并且不强调是否“利用互联网”。例如,在联合国《电子商务示范法》中规定,本法适用于在商业活动方面使用的以一项数据电文为形式的任何种类的信息。加拿大电子商务协会认为,电子商务是通过数字通信进行商品和服务的买卖以及资金的转账,它还包括公司间和公司内利用电子邮件,电子数据交换,文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网所能实现的全部功能。欧洲议会关于”电子商务”给出的定义是:”电子商务是通过电子方式进行的商务活动。国际标准化组织定义电子商务是企业之间,企业与消费者之间信息内容与需求交换的一种通用术语。

从以上立法难点的分析中,可以看出,“电子商务”在专项立法中的定义问题绝对不是想像中那样简单。未来出台的专项立法究竟如何定义“电子商务”,除了立法目的和立法宗旨外,还涉及到地方立法权限的约束。在没有专门性的国家级法律法规的前提下,电子商务立法问题是不可能通过地方立法来完整解决的。

身份证查询服务与个人隐私

(此文首发于IT时报)

近日,有媒体报道,总部位于北京的一家网络公司——身份网因提供收费查询身份证信息而被南京一市民告上法庭,理由是该网站未经法定程序擅自提供其身份证及其照片信息,并借此牟利。原告魏先生称,他在身份网上填入自己的姓名、身份证号码及手机号码后,按该网站相关提示操作,付费5元后,即可获得自己的身份证信息并看到自己的照片。魏先生担心,只要别人知道自己的姓名和身份证号,同样可查阅上述信息。

魏先生由此认为,该网站侵犯了其隐私权。在他看来,公民身份证信息属于个人隐私,他人没有合法、正当理由不得随便查证。同时,任何单位、个人不应靠提供他人身份证信息牟取非法利益。因此,魏先生向南京玄武区法院起诉身份网。而身份网则称网站属北京国政通网络科技有限公司主办,其“身份证核查数据来源于公安部全国公民身份信息系统”。而后者是公安部所属的事业单位。

对于正在进行中的诉讼,笔者在此不作针对性的讨论。但是,对于身份证信息查询服务,其意义并不限于隐私权争论。笔者认为,虽然在某些细节方面仍然需要进一步改善,但就整体而言,如果暂且抛开隐私权的问题,站在社会信用体制建设的高度来看,身份证查询服务实实在在地弥补了目前信用体制的一个重大缺陷。

商务、交易,从来不只是在企业与企业之间发生的,企业与个人之间的、个人与个人的商务和交易过去有,现在有,未来仍会大量存在。特别是在电子商务崛起的时代,个人商务的比例将会激增。

在过去的商务来往中,我们比较容易能够查询到企业的基本信息,因为有工商部门的企业登记信息系统和对外查询服务的存在。可是,当商务另一方是个人时,我们却无法方便地核实他的身份证是真是假。信用判断方面的这种不平衡,一方面,造成了在商务中个人信用普遍看低的潜规则,另一方面,企业在与个人发生商务时也承担了不平等的信用风险。从这个角度来看,“全国公民身份证核查服务”,本身就是市场经济发展到一定阶段的必然需求。

个人征信,已经成为社会公众与金融、电信等行业面临的共同问题。个人征信体系不完善,给各行各业带来困扰:个人不得不以更高的交易成本进行交易,忍受高风险,得不到来自信用的支持;对金融等机构来说,个人征信体系不发达,也使得金融等机构在开辟个人业务时彷徨不前。

所以,政府能够向社会提供身份证信息比对查询服务,可以有效的预防企图利用假身份证行骗的事件。对从事人才、电信、货运、电子商务等行业的单位和有租房、交友、家政服务需求的个人,都是有利无害的。

隐私权的保护,是重要的,但把个人身份证信息视作绝对隐私的观点显然是不符合理性的。一则从目前公安部查询身份证信息的方式来看,已经从技术上杜绝了隐私的泄露,二则在各种经济交往中,一方本来就有权查询另一方的基本信息是否真实,否则交易的基础就不存在了。

特别是在电子商务正在迅速发展的今天,大量C2C商务形式的出现,无论是网上买家还是卖家,都希望通过一种便捷的形式来确认对方的真实身份和基本信息。全国公民身份证核查服务的出现,为解决这一问题提供了有效的途径。

当然,仍然有值得商榷和改进的一些问题。比如,公安部“全国公民身份证号码查询服务中心”如何保证在与类似“身份网”这样的商业机构合作过程中确保信息安全;又比如,商业机构利用公安部公民身份证号码查询服务系统向社会提供收费服务应当按照政府采购的规定进行操作,整个合作达成的过程应当更透明和公开,这样可以大大减少对此的误解和争议。另外,关于收费,虽然目前的收费标准是经国家发改委批准的,但笔者认为目前的收费标准还是偏高。信用体制的建设,其性质是对整个市场经济发展提供基础环境支撑,这方面的收费越低越合理,越能促进市场经济的有序发展。

网店办照的“经营场所”难题

<新闻报道>

在北京网店店主“窗花”看来,亦步亦趋的按照工商局的规定办照几乎是“不可能的事”。

“窗花”在北京市工商局呼家楼工商所得到的答复是:先领一份《名称(变更)预先核准申请书》,一周后,如果店名通过审核,要进入下一个流程,她还需两个证明,即房产证和居委会或业主委员会出具的同意将住房改变为经营性用房的证明文件。

房产证将一些租房经营者和刚刚尝试创业的大学生直接踢出局。“窗花”虽然有房产证,但程序走下来也并不轻松,要想得到居委会的同意,她首先要征求整个楼7层,每层20多户总计100多户业主的同意和签字。面对这个庞大的任务,“窗花”只好放弃。

但有人就完成了这个任务。网商陈雨选择了8月3日去办证,征集了所有邻居的签名后,终于在8月14日拿到了营业执照,不过,仅仅一天,他又去工商局注销了千辛万苦办来的执照。

这是因为物业的一个电话,在刚办完执照后,物业来电话说,因为他的住宅更换了用途,以后他们家的水费将由原来的居民用每吨0.6元上升到商用的每吨2元,电费从原来的0.48元涨到0.88元,他粗略一算,一个月下来水电费要比原来多支出一倍以上。每月1000多元的利润实在是难以支撑。 (中国青年报)

北京市工商局于今年8月1日起实施的《关于贯彻落实《北京市信息化促进条例》加强电子商务监督管理的意见》中,要求网店经营者须办理营业执照。而目前在《上海市促进电子商务条例》的立法过程中,也就是否要求网店经营者办理营业执照的问题有争议。事实上正如很多文章报道的那样,如今北京很多网店经营者在办执照过程中遇到的都是同一个困难,即“经营场所”问题。

鉴于目前在国家级立法层面上对电子商务促进尚没有特别的法规,因此各地方在制定相关地方法规时,都面临着一个现实,即国家的工商管理模式仍存在且有效,地方不能超越这方面的规定,而现行的工商管理模式更多的是基于传统商务模式而考虑设立的。

办理营业执照,对于网上经营者,尤其是个人网店的经营者,在其他方面并没有太大的压力:注册资金方面,且不说公司注册目前的注册资金要求已经大大降低,还可以选择个体工商户的形式;注册费用也不高;从事商务依法纳税,这也没有什么不公平,而且可以使用发票的便利;甚至,很多个人网店经营者,希望通过办照提高信用度。但最让他们感到艰难,或者说成本大幅增加的考虑,正是工商注册法定要求的”经营场所”问题。有人戏称,如果允许经营场所填写为“互联网”,那么几乎所有正当经营网店的都会去申办营业执照。那么,这个“经营场所”的问题究竟能解决吗?

无论是《城乡个体工商户管理暂行条例》还是《公司法》,都在法规中明确规定注册必须提供“经营场所”。而“经营场所”被国家工商总局明确定义为“是指厂址、店铺、门市部的所在市(区)、县、乡镇(村)及街道门牌等地址及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围”。

不仅如此,“经营场所”所在的房屋,依目前国家关于土地规划及房屋管理的法规,这些房屋还必须是非住宅的“经营性用房”。也就是说,住宅房,是不能作为“经营场所”的。至于房屋性质的确定,则最终取决于土地规划和房屋建设的规划设计。在住宅改变为经营性用房是否需要审批的问题上,全国各地的规定是有差别的,《长春市人民政府办公厅转发关于贯彻落实施〈公司法〉大力支持全民创业促进我市经济发展的意见》中曾经规定“住宅商用”不需要经审批。而北京在这方面的规定却有着令人回味的变化,2004年时北京市工商行政管理局下发的《关于在居民住宅楼内设立企业有关问题的通知》,明确允许企业(或个体工商户)以居民楼中的居住用房屋作为住所(经营场所)从事科技开发?咨询服务?市场调研?企业形象策划?打字?复印?图文设计?动画制作和广告经营活动。可2006年后却出台《关于从严审查住所使用证明文件的通知》,明确暂停利用居民住宅从事经营活动的登记注册,如需在住宅里从事经营活动,必须报经批准将该房屋用途予以改变。而北京这次关于网店办照的规定中就是延用了这样的原则,即要用住宅作为经营场所,必须要报批将房屋用途改变,另外还需要得到邻居们的签字认可。

上海市信息法律协会研究部认为,小规模的电子商务经营者,其贡献的市场价值总量目前虽然不高,但他们是电子商务整体发展的基础性群体,也是电子商务行业活力的指标对象,立法上应当采取促进和扶持的态度,所以在国家法律法规、行政部门规章相关规定还未改变的前提下,各地方的试点性立法可以在法律法规允许的范围内通过合理解释来尝试解决“经营场所”的难题。通过北京目前试点的情况来看,有两个问题值得上海及其他省份在新设相关规定时引以思考:

在住宅内上网开网店,就是改变了住宅的用途吗?

首先要说明一下,即使是在住宅内上网经营网店,网店和网店之间还是有区别的,主要是看其经营的行业。那些在住宅内开机器设备制作产品后在网上销售,显然不同于在住宅内“安安静静”地从事科技开发、咨询服务、市场调研、企业形象策划、打字复印、图文设计、动画制作和广告经营活动的网上经营。那些工作职员众多而进出频繁的网上经营者,对于住宅的影响显然不同于一个人在家上网经营网店的经营者。

对于那些本身没有也不打算开实体店的网商来说,如果他们只是在住宅内从事网上经营,规模比较小,来往人员不多或者很少,也未在住宅内进行任何大规模制造,更未给相邻关系人带来影响,并且房屋的主要用途仍是居住时,是否就一定要认定“改变了住宅的用途”呢?好多人会把工作带回家去做,特别是网络发达的今天,有时在家和在办公室里办公几乎是一样的,这些人的住宅是不是就因此“改变了用途而必须去办理批准手续”呢?从另一个层面来看,这样的管理细度有必要吗、能做到吗?

“改变了房屋的用途”,在有关电子商务的地方立法时,能不能解释得更为合理呢?

网上开店改变房屋用途,是否需要全体业主同意?

国家工商总局的相关规定与《物权法》的规定并不完全吻合,有合理改进的空间。我们来看一下法律法规的对比。

《中华人民共和国物权法》“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”

《国家工商总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》规定,将住宅改变为经营性用房的,除提交住所使用证明外,还应当提交住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

我们可以看到,国家工商总局的规定与物权法不同之处在于:将居委会和业主委员会拉了进来,居委会和业主委员会成了判断“利害关系”和出具证明文件的权力主体。但事实上,居委会和业主委员会行使这样的权力并没有法律依据,而且也没有这个能力。其结果就是,居委会和业主委员会为了避免责任上身,或者拒绝出具证明文件,或者要求申请人取得整个大楼(小区)住户的全体同意后才出具证明文件。

这样的行政性规定,或许当初是基于执行上的困难而考虑的结果,但显然是有不合理性的。这方面,我们可以对照一下最高人民法院2008年6月16日公开征求意见的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中的解释:

“因其他业主将住宅改变为商业用房或者办公用房等经营性用房,致使其正常居住和生活环境的安全或安宁受到或者可能受到直接损害的业主,应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主。”

最高人民法院征求意见稿中的这一解释更为合理、准确地从法理上解释了“有利害关系的业主”。这一点非常值得各地方电子商务立法时参考。

想像一下你的邻居:他在家上网开了个网店,设计一些电脑动画广告,然后电邮出去,网银收钱,连个快递都不用;或者他在网上销售他批来的衣服及电子产品,快递员每天最多来两三次拿货。这样的邻居,你会认为使自己的正常居住和生活环境的安全或安宁受到损害吗?当他需要办执照时,还需要看你的脸色得到你的签字,你认为合理吗?