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博客文章

竞业限制违约金具有”惩罚性”吗？——兼论”不以实际损失为判断依据”说之法律与法理缺据

李立律师（上海锦赋律师事务所）

摘要

在竞业限制纠纷的司法实务与学说讨论中，一种渐成主流的观点认为，竞业限制违约金系”惩罚性违约金”，”不以实际损失为衡量标准”，不能援引《民法典》第五百八十五条关于违约金调整的规则。本文认为，这一观点缺乏制定法依据，也缺乏坚实的法理支撑。文章从文义与体系解释出发，指出《劳动合同法》第二十三条第二款并未明示”惩罚性”；从我国法上惩罚性责任的克制立场出发，指出竞业限制并不在有限的惩罚性规则之列；从横向比较出发，指出”为保证威慑必须惩罚”在民商法上并不成立；从劳动法倾斜保护的体系定位出发，指出该违约金”超脱损失原则”恰与制度初衷相悖；最后指出，用人单位举证损失困难并非竞业限制独有，应以评估鉴定与数额上限应对，而非全然弃守实际损失这一基石。

关键词：竞业限制；违约金；惩罚性；实际损失；民法典第五百八十五条；比例原则

一、问题的提出

竞业限制纠纷中，用人单位与劳动者就违约金数额的争议，几乎是每一案的真正战场。一个反复出现的司法现象是：法院普遍对畸高违约金予以酌减，但酌减之后的数额相对于用人单位能够举证、甚或实际发生的损失，常常仍显得很高；与此同时，有部分裁判观点与学说主张，竞业限制违约金属于”惩罚性违约金”，其成立与酌减”不以实际损失为衡量标准”，因而不能适用《民法典》第五百八十五条第二款关于”过分高于造成的损失”方可调整的规则[1][22]。

这一主张如果成立，将在法理上彻底改变竞业限制违约金的定位：它将从”以补偿和填补为主、以担保为辅”的约定责任，转变为一种”以威慑为目的、与实际损失脱钩”的惩罚。本文的写作目的，正是对这一”惩罚性/不以损失为锚”说进行系统的法律与法理检视，并回答三个递进的问题：第一，制定法上是否存在支持该说的依据；第二，该说在法体系内是否自洽；第三，其主张的”威慑必要”理由在比较法与法政策上能否成立。

需要先行说明的是，本文所称”惩罚性违约金”，是指与”赔偿性（补偿性）违约金”相对、不以其所担保的债权之实际损害为计算基础、主要目的在于制裁与威慑违约行为的违约金类型。我国法上与之最典型的对接，是《民法典》第一千一百八十五条关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，但其性质为法定赔偿规则，与约定违约金并非同构。

二、《劳动合同法》第二十三条第二款并未设定”惩罚性”——文义与体系解释的展开

（一）文义：条文只写了”应当支付违约金”

《劳动合同法》第二十三条第二款规定：”对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。“[1]

这是竞业限制违约金唯一的制定法源头。值得注意的是，该款在表述违约责任时，与《民法典》第五百八十五条第一款”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”几乎同构，均为”约定—支付”的中性表述，全文未出现”惩罚””制裁””威慑”等任何带有惩罚意涵的字样。同样作为劳动合同中可由劳动者承担违约金的另一种情形，《劳动合同法》第二十二条关于服务期违约金，亦只规定”应当按照约定向用人单位支付违约金”，且明确将数额上限绑定于”培训费用”与”服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。两部条文在立法技术上高度一致地采用”补偿/填平”导向的措辞，而非”惩罚”导向。

若仅以文义为据，”违反约定即按约支付违约金”描述的是一项约定义务的履行后果，本身并不揭示该违约金的功能定位。将”未明示惩罚性”的条文直接解释为”隐含惩罚性、不以损失为据”，在语义解释的方法论上缺乏支点。

（二）体系：劳动法对民事关系无规定者，本可参照民法

主张”竞业限制违约金天然不以损失为锚”的论者，往往隐含一个前提：劳动法领域有特别规则，排斥民法关于违约金的一般规则。然而，这一前提在规范层面并不稳固。

我国《民法典》第十一条规定：”其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”[2] 这确立了特别法优先的一般规则，但其反面亦同：当特别法（此处为《劳动合同法》）对某一民事关系（违约金的调整、过高与否的判断）未作具体规定时，应回归作为一般法的民法规则。最高人民法院在《民法典总则编司法解释》第一条亦明确，民法的基本原则与一般性规定，在特别法无具体规定时可资适用[4]。

就违约金过高的判断而言，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条确实未设任何关于”过高”的判断标准与调整程序。在此真值空缺处，参照《民法典》第五百八十五条第二款（约定违约金过分高于损失的，可请求适当减少）及《最高人民法院关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条（以损失为基础，兼顾主体、交易类型、履行情况、过错程度、履约背景等因素衡量；超过损失百分之三十的一般可认定”过分高于”）[3][4]，是传统且体系融贯的做法。换言之，不是”参照民法”需要特别论证，而是”排斥民法、另立惩罚性基准”才需要制定法上的明确依据——而该依据并不存在。

（三）小结：直接推断”惩罚性”违反语义解释

综上，从文义看，第二十三条第二款无”惩罚”字样；从体系看，劳动法在违约金过高判断上的沉默，恰恰开放了民法一般规则的适用空间。据此，凡主张”该条款本身即为惩罚性、不以损失为据之法律依据”者，其所赖以立论的条文，实际上只提供了”应当按约支付违约金”这一中性命题，并未提供”惩罚性”或”脱钩于损失”的任何规范指示。以语义解释论，这种从”有违约金”到”是惩罚性违约金”的跳跃，缺乏文本支撑。

三、惩罚性责任在我国法上极为克制——竞业限制并不在其列

（一）立法与司法对”惩罚性”的审慎立场

我国法对”惩罚性”责任一向持高度克制态度。在违约与赔偿的一般领域，违约金被定位为”以损失为基准”的补偿性工具，《民法典》第五百八十五条第二款的调整规则即其体现[2]。《合同编通则解释》第六十五条与《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条进一步明确，以损失为基础、超过损失百分之三十即属”过分高于”[3][4]。这一”1.3倍”的克制尺度，在民商领域长期稳定。

即便在确有必要以惩罚性手段遏制的领域，立法也极为吝啬地开口。现行法中明确肯认”惩罚性”的，主要是《民法典》第一千一百八十五条关于”故意侵害知识产权，情节严重的”可请求惩罚性赔偿——这是一个侵权领域、以”故意+情节严重”为双重要件的极窄口子[2]。除此之外，惩罚性责任几乎只零散见于消费者权益、食品安全、商品房买卖等少量特别法。

竞业限制横跨劳动法与合同法，其违约金在性质上属约定违约金。它既非侵权惩罚性赔偿，亦未被任何制定法点名赋予”惩罚性”品格。将一种连条文都未明示、司法解释亦未背书的责任，径行升格为”惩罚性”，与我国法对惩罚性责任的整体克制立场明显错位。

（二）司法解释的沉默：法释〔2025〕12号第十五条并未背书惩罚性

2025年7月31日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）就竞业限制设三条，其中第十五条最为关键：”劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。”[6]

该条仅为”并用结构”的确认（返还补偿＋支付违约金），并未对违约金的性质、是否以损失为据、是否可参照民法调整作出任何特别表态。第十三条、第十四条分别解决”未知悉接触商业秘密者条款不生效””超出合理比例部分无效”以及”在职竞业限制有效”问题[6]，同样未触及”惩罚性”。最高法在新闻发布会上就《解释二》竞业限制部分的表述，反复强调的是”避免恶性竞争””衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权””促进人才有序流动”[6]——这是典型的平衡论立场，而非惩罚论立场。

与之形成对照的是，早在2016年，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第二十八条即明确：”用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”[5] 该条直接以”实际损失”为比较基准，并指向当时合同法司法解释二第二十九条（”超过造成损失的百分之三十”一般认定过分高于）。杜万华主编的纪要理解与适用亦持同一立场[11]。足见，在最高审判机关的正式文件中，”以实际损失为锚、可参照民法酌减”才是被确认的口径；”惩罚性、不以损失为据”恰恰是与该口径相左的学说，而非制定法结论。

四、”威慑理论”的横向比较缺陷

支持惩罚性说的常见理由之一是：竞业限制违反后，商业秘密价值难以计价、损失几乎不可证明，若以实际损失为锚，违约金会被压到趋近于零，竞业限制的威慑功能将彻底瓦解，故必须保留”惩罚性”以维持威慑[16][22]。

这一”威慑必要”命题，在横向比较中存在明显漏洞。

（一）民商合同中”损失难举证”是普遍现象，并未因此普遍改采惩罚性

稍微有实务经验者都清楚，在大量民商事合同中，损失同样难以充分举证：可得利益损失需要证明”合同履行后可得”且”违约方订立时可预见”；商誉减损难以货币化；技术秘密被披露后的价值流失更无市价可锚[3]。然而，民商法并未因此普遍转向”为保障威慑而承认惩罚性违约金”。相反，我国民商法对违约金过高的调整，正是为了防止”以威慑之名行暴利之实”，并通过《合同编通则解释》第六十五条将”损失”作为不可动摇的基准[3]。

如果”损失难证→须惩罚性以保威慑”这一逻辑成立，那么它对一切损失难证的民商合同都成立，结果将是惩罚性违约金的泛滥，这与我国法对惩罚性责任的克制立场（见第三部分）根本冲突。因此，”为保证威慑必须惩罚”在法政策上并不自洽，它把竞业限制这一个场景的特殊性，错误地上升为普遍规则。

（二）比较法上，惩罚性违约金本身受严格限制

从比较法看，主流法域对”脱离损失的惩罚性违约金”普遍持怀疑甚至排斥态度：

横向地看，大陆法系普遍将”合理补偿”作为竞业限制可强制执行的前提，将违约金锚定于”合理性/比例原则”；美国法则以”合法利益＋合理性”为锚并普遍排斥纯惩罚。这些路径虽与我国具体规则不同，但没有哪一个主流法域在”不以实际损失、不以合理补偿为据”的意义上，肯认一种纯粹的惩罚性竞业限制违约金。我国实践中发展的”对等性/比例性”锚，在价值取向上暗合域外的补偿倍数与比例原则，但其文本依据薄弱、裁量尚未统一，恰恰是”同案不同判”的深层成因[15]。

五、劳动法倾斜保护下的体系悖论

竞业限制制度建立在劳动法”劳动者相对弱势”这一前提之上。这一前提，使”惩罚性违约金”说在体系上更显怪异。

（一）格式条款的不利解释规则

竞业限制协议由用人单位单方提供文本、劳动者通常无实质磋商余地，性质上属格式条款。《民法典》第四百九十八条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释[2]。当违约金条款的功能定位存在”赔偿性”与”惩罚性”两种解释可能时，依此规则，至少不应作有利于用人单位（提供方）的”惩罚性”解释。

（二）倾斜保护基调与”超脱损失”的反差

劳动法整体以倾斜保护劳动者为基调，体现于《劳动合同法》第二十五条对劳动者承担违约金情形的严格限缩（仅服务期与竞业限制两种）[1]、体现于经济补偿制度对离职劳动者的托底。在这一基调下，竞业限制违约金却被认为可以”完全超脱实际损失赔偿原则”而高悬——这在体系上是难以自洽的。正如部分地方法院在裁判思路中所指出的：劳动关系具有人身隶属性，用人单位本就处于强势地位，若违约金”仍从惩罚性角度出发，不考虑违约后是否造成损失”，将进一步强化用人单位强势、导致高违约金与低补偿并行，最终使劳动者丧失就业能力[23]。上海二中院在解读《解释二》时也明确表述，竞业限制违约金”不具有惩罚性”，对超出经济补偿范围的部分应在衡平基础上适当审查[24]。

劳动法既要以倾斜保护矫正双方不平等，又在其唯一的违约金出口上允许”脱钩于损失”的惩罚，这种体系内张力，恰是”惩罚性说”缺乏法理自洽的表征。

六、举证困难并非特殊——应以评估鉴定与上限机制应对

支持”不以损失为据”的最后一类理由，是用人单位在竞业限制案件中举证损失确实存在困难。这一事实可予承认，但它既不特殊，也不构成弃守实际损失的充分理由。

（一）举证困难是民商诉讼的普遍现象

如前所述，可得利益、商誉、技术秘密价值在各类民商案件中均难以充分举证，法律并未因此放弃”损失”这一基准，而是通过举证责任分配、鉴定评估、法定推定、酌定赔偿等方式予以填补[3][23]。竞业限制并不因其特殊到足以单独改写违约金的底层逻辑。

（二）既有路径：损失评估鉴定＋数额上限

事实上，现行规范已经提供了不依赖”惩罚性”的解决路径：

首先，损失可经评估鉴定确定。当商业秘密确被使用、确造成竞争损害时，可通过专业评估确定价值减损；当难以精确时，可参照劳动者在新单位的获利、原单位可预期利益减损等间接证据酌定[23]。这仍是”以损失为锚”的操作，而非”以威慑替损失”。

其次，数额上限本身可内含损失导向。人力资源和社会保障部办公厅《企业实施竞业限制合规指引》（人社厅发〔2025〕40号）第十四条明确规定：”违约金的数额要根据劳动者泄露商业秘密可能造成的经济损失、企业支付给劳动者的竞业限制经济补偿的数额合理确定，一般不宜超过约定竞业限制经济补偿总额的5倍。”[8] 该条表述的第一顺位考量正是”可能造成的经济损失”——这是典型的损失导向，而非惩罚导向；”5倍补偿金”只是为防止畸高的封顶线，而非脱离损失的惩罚基准。该指引第六条更进一步要求企业”不得将未知悉或未接触企业商业秘密的劳动者纳入竞业限制范围”[8]，从源头压缩了”无损失却高罚”的空间。

换言之，在既有的”实际损失＋经济补偿倍数上限”框架内，已足以平衡用人单位的保护需求与劳动者的承受能力，并无另行引入”惩罚性”之必要。

七、结论

竞业限制违约金”具有惩罚性、不以实际损失为判断依据”这一观点，缺乏制定法依据，也缺乏自洽的法理支撑：

第一，其据以立论的《劳动合同法》第二十三条第二款全文未明示”惩罚性”，从”有违约金”不能直接推出”是惩罚性违约金”，这违反语义解释；劳动法在违约金过高判断上的规范沉默，恰恰开放了民法一般规则（尤其是《民法典》第五百八十五条与《合同编通则解释》第六十五条）的适用空间。

第二，我国法对惩罚性责任整体克制，唯一明确的惩罚性口子限于知识产权侵权等极窄领域；竞业限制作为约定违约金，不在其列，且《解释二》第十五条与《八民纪要》第二十八条均未给予惩罚性背书，后者反而以”实际损失”为基准。

第三，”为保证威慑必须惩罚”在横向比较中不成立——民商合同中损失难证的场景比比皆是，却未因此普遍改采惩罚性；比较法上也普遍以合理补偿与比例原则为锚，排斥纯惩罚性违约金。

第四，在劳动法倾斜保护的体系基调下，竞业限制违约金”超脱损失原则”构成体系悖论，且与格式条款不利解释规则（保护提供方之相对方）相左。

第五，用人单位举证损失困难并非竞业限制独有，可通过评估鉴定与数额上限（如《合规指引》第十四条的损失导向5倍封顶）应对，无需全然弃守实际损失这一基石。

竞业限制违约金，回到”以实际损失为基准、以合理补偿为对价的约定责任”这一原点，才是法律与法理能够共同支撑的结论。 至于个案中违约金”降了还高”的现象，根源不在”惩罚性”的正当化，而在酌减基准错置——当法院以工资倍数、补偿倍数而非实际损失为锚时，对高收入者天然放大出百万级数额。这一问题的解药，是把锚重新接回损失，而非在损失之外另立惩罚。

对企业和劳动者的简要建议：用人单位约定违约金时，宜以”可能造成的经济损失＋已付经济补偿”为双向参考设定上限，避免约定年收入数十倍的畸高数额（面临普遍酌减且徒增讼累）；同时应固定涉密证据、补偿金按月支付凭证与违约取证三件套，因为违约金终究要以可证明的损害或合理对价为基础。劳动者签署协议前，可重点审视自身是否确属”知悉接触商业秘密”人员、补偿是否到位、违约金是否显失均衡。上述分析为个人学术观点，具体个案的裁判要旨不代表统一司法标准，以届时监管口径与司法实践为准。

参考文献（索引）

[1] 《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款、第二十四条、第二十五条、第九十条。
[2] 《中华人民共和国民法典》（2020年）第十一条、第四百九十八条、第五百八十五条、第一千一百八十五条。
[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，2023-12-04）第六十五条。
[4] 《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号，2021-04-06）第11条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已废止）第二十九条。
[5] 最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，2016-11-21）第28条。
[6] 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号，2025-07-31）第十三条、第十四条、第十五条。
[7] 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，2020-12-29）第三十六条、第三十八条、第四十条。
[8] 人力资源和社会保障部办公厅《企业实施竞业限制合规指引》（人社厅发〔2025〕40号，2025-09-04）第六条、第十三条、第十四条。
[9] 人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号，2020-07-10）案例12（某银行客户经理乐某200万元违约金案，仲裁驳回）。
[10] 人力资源社会保障部、最高人民法院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发〔2022〕9号，2022-02-21）第21条。
[11] 杜万华主编：《〈第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第446页。
[12] 信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第80页。
[13] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版。
[14] 杨立新：《中华人民共和国民法典条文要义》。
[15] 冯辉：《整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理》，载《清华法学》2023年第17卷第2期，第145—161页（基于169份判决书实证，89%案件用人单位无法证明损失，法官普遍大幅降低违约金）。
[16] 《竞业限制违约金的惩罚性质与制度因应——基于607份裁判文书的分析》，载《浙江理工大学学报（社会科学版）》2026年第56卷第4期，第257—266页（DOI:10.3969/j.issn.1673-3851(s).2026.02.015，国家社会科学基金资助；该文持”惩罚性定位”的相反观点，本文与之商榷）。
[17] 张心韵：《离职竞业限制中违约金酌减规则研究》，中南财经政法大学硕士学位论文，2023年。
[18] 喻术红、贾唯宇：《反思与重构：竞业限制协议效力审查规则》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2023年第25卷第2期，第93—104页。
[19] 单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，载《法学研究》2007年第29卷第3期，第71—79页。
[20] 罗昆：《违约金的性质反思与类型重构：一种功能主义的视角》，载《法商研究》2015年第32卷第5期，第100—110页。
[21] 姜颖：《劳动合同违约金存在的问题及立法构想》，载《法律适用》2006年第6期，第41—43页。
[22] 中国法院网：《劳动者竞业限制义务探析》，2025-06（主张竞业限制违约金属惩罚性、依比例原则调整、不能援引民法典第五百八十五条）。
[23] 阜新蒙古族自治县人民法院：《竞业限制纠纷审理难点及其裁判思路》，2025-09（持”赔偿说”，应以实际损失为目的）。
[24] 上海市第二中级人民法院：《劳动争议司法解释（二）：竞业限制条款的效力与适用》（2025-11转载），明确指出竞业限制违约金”不具有惩罚性”。
[25] 北京市第一中级人民法院娄宇红副院长发布数据（新华社报道，2021）：涉违约金案件中劳动者提过高抗辩的，87%被酌减，个别减幅达90%；约定违约金有达年收入50倍者。
[26] 北京市第三中级人民法院立案庭副庭长龚勇超在2026年4月24日北京三中院涉竞业限制案件新闻发布会上的观点：违约金数额过高的，应综合考虑企业实际损失（为核心，一般不超过实际损失的1.3倍）、权利义务对等性（如月补偿数千却约定数百万元违约金则应大幅调低）、劳动者过错程度（恶意跳槽带核心资源则调减幅度较小）等因素予以调整。
[27] 北京市第一中级人民法院2025年发布的涉竞业限制典型案例”小张案”（互联网公司高管竞业限制纠纷，见北京一中院公众号2025-10-13）：用人单位索赔约288万元，法院结合岗位、掌握商业秘密程度、工作年限、工资、已付补偿金、经济损失等因素，酌定违约金94万元。
[28] 北京市第二中级人民法院（2020）京02民终4588号（京东世纪贸易案）：约定违约金872760元，二审酌减至122913.7元。
[29] 德国《商法》（Handelsgesetzbuch, HGB）第74条（补偿为生效前提，无补偿则无效）、第75c条（违约金受民法典酌减规则约束）。
[30] 美国加利福尼亚州《商业与职业法典》（Cal. Bus. & Prof. Code）第16600条；普通法”penalty doctrine”（惩罚性违约金多不可执行）。
[31] 中国台湾地区”劳动法”第9-1条（无合理补偿则离职后竞业禁止无效）、”民法”第252条（违约金酌减至相当数额）。
[32] 法国《民法典》（Code civil）原第1152条（现第1231-5条）：违约金可增减，合理补偿为有效要件之一。
[33] 日本《民法典》第90条（公序良俗）、日本国宪法第22条（职业选择自由）；竞业限制合理性由法官造法形成。
[34] 欧盟《商业秘密保护指令》（Directive (EU) 2016/943）第14条（”Damages”）：商业秘密侵权损害赔偿责任须与实际损害相称（proportionate to actual prejudice）；该指令第3条、第7条及序言以”合理且相称”约束保护措施，但未就离职后竞业限制设统一实体规则。

李立律师，上海锦赋律师事务所合伙人
1999年起在上海执业，专注企业、投资与商业法律事务，擅长重大、复杂、新颖、疑难项目的非诉讼法律服务。
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