聊民法典83:承揽人没有基本设备,法院认定其承担主要过错责任

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号513篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典83:承揽人没有基本设备,法院认定其承担主要过错责任


第十七章 承揽合同

《民法典》有关承揽合同的规定,与《合同法》中的承揽合同一节内容基本相同,仅有很少的修订。

第七百七十条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。

承揽合同的合同主体是承揽人和定作人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织,也可以是自然人。

所谓工作成果,可以是有形的,也可以是无形的某种服务。

承揽合同的定义中,强调了交付工作成果,所以它不是简单地要求劳务付出,而是需要得到工作成果,这是它和单纯的劳务合同的区别之一。

事实上,假如单从性质上来说,建设工程合同也是一种承揽合同。但是,由于建设工程合同有许多独特的行业特点,而且通常金额大、工作完成期限较长、内部关系更复杂,所以,从《合同法》起,建设工程合同就被单独列为一种典型合同。《民法典》的立法也是如此。《民法典》第八百零八条规定建设工程合同一节没有规定,适用承揽合同的有关规定,即“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”

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李立律师:关于发现有人冒用本人照片作为头像并且涉嫌诈骗的声明

近期,多名网友向我反映:有人冒用本人照片作为账号头像,并且在社交平台上涉嫌比特币诈骗。

经过我复查,发现在QQ和微信上确实有人用我的形象照片作为头像。

我已经向相关运营公司递交了举报,相关运营公司已经根据我的举报对相关账号予以封杀。

为了减少不必要的误会,特此发表以下声明:

  1. 严厉谴责此类冒用他人肖像作为社交平台账号头像的行为;
  2. 支持并积极配合相关机构对此类违法犯罪行为的打击;
  3. 本人目前在用的社交网络账号均为实名:“李立”,或者是“李立律师”。没有其他曾用名。
  4. 若您有发现冒用本人肖像作为头像的社交账号,请您一定注意要防止受骗上当。若您发现该账号涉嫌违法犯罪的,建议您尽快向平台运营公司或公安机关进行举报。

李立律师

2020年11月16日

合同无效这个事,不是双方当事人可自行约定的,也不能恶意主张

合伙指南 | 作者:李立律师

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合同无效这个事,不是双方当事人可自行约定的,也不能恶意主张


合同无效,这个问题是商务法律咨询中经常被提到的一个内容。在设计各类商业方案或组织架构时,一定要避免产生无效的协议内容。相反,在一方受到他方违约追究时,经常会试图证明合同无效以减轻相应的法律责任。

但是,合同无效这件事情,是比较专业的,不是一句话两句话就能说明白的。就连我国的人民法院在审判实践中理解这个问题,也是存在着一个发展变化的过程的。

改革开放初期,在现行《中华人民共和国合同法》还没有出台的时候,曾经有一段时间,有的法院倾向于将一切违反法律法规以及政策的合同全部归于无效。

《中华人民共和国合同法》出台后,除了特别的几项情形外,规定只有违反法律或行政法规的强制规定的合同条款才能认定是无效的。所谓“法律”,仅限于人大及人大常委会制订的法律,不包括地方法律。所谓“行政法规”,仅限于国务院制订的行政法规,不包括国务院各部委制订的规章,更不包括各地方政府各部门制订的规范性文件。

《中华人民共和国合同法》第五十二条:

有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

但是,《合同法》的出台,并没有让合同无效这个问题完全解决。因为,在实践中,社会发展越来越重视尽量保持交易秩序的稳定性,司法机关相应地也越来越开始采取一种在合理的范围里尽量不认定合同无效的裁判态度。这时候,就发现了一个突出的问题,即使是限于违反法律、行政法规的强制规定,这个发生数量也是很大的,而且某些违反规定的情况直接判决合同无效,会明显地体现出一种不合理的社会效果。

于是,司法机关开始对这个合同无效问题与时俱进地深入进行了法律理解。开始将“法律和行政法规的强制性规定”区分成了2种:一种是效力型规范,另一种是管理型规范。很明显,司法机关开始认为只有违反那种效力型的强制性规范,才会导致合同无效。而违反管理型规范,其法律后果是受到相关行政管理的处罚或处理但并不导致合同无效。这个理解,现在已经成了法律专业领域的常识了。

《中华人民共和国合同法》在明年1月1日起就失效了,因为《中华人民共和国民法典》开始实施了,它被取代了。关于合同无效的规定,《民法典》整体上没有大的修改,沿袭了《合同法》的规定并结合了司法解释以及司法实践的总结。关于效力型规范和强制性规范对于合同效力的区别,《民法典》是这样表述的:

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《民法典》中,你可能直接找不到类似《合同法》第五十二条这样的表述。那是因为:《民法典》将这部分的内容纳入了“民事法律行为无效”的规定中,你搜索“民事法律行为无效”这个关键词就能找到。

今天,我想聊一聊关于合同无效的2个比较特别的问题,也是最近在研究中遇到的,挺有意思的:

  1. 双方当事人能不能在合同中约定在某种条件下某个合同条款就无效,或者整份合同就无效呢?
  2. 是不是合同存在无效情形,法院一定会判无效呢?
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这次《著作权法》修改了什么?

11月11日,全国人大常委会通过关于修改著作权法的决定。这次著作权法的修改,引人注目的有这么几处:

  1. 应对社会发展,新增了“视听作品”这个新说法。这个概念不仅包括了修改前著作权法中的“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”,而且应当会拓展到其他类型的作品。
  2. 修改了信息网络传播权和广播权的定义,网络直播侵犯著作权的追究会有更明确的法律依据。
  3. 规定没有参加创作的人,不能成为合作作者。
  4. 增加了演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演,演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利。
  5. 明确著作权集体管理组织是非营利法人,著作权集体管理组织应当将使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等情况定期向社会公布,并应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。
  6. 增加惩罚性赔偿制度。法定赔偿上限提高到500万,新增法定赔偿数额下限为500元

聊民法典82:应收账款转让,不等于基础合同的转让,两者是不同的

合伙指南 | 作者:李立律师

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典82:应收账款转让,不等于基础合同的转让,两者是不同的


第七百六十四条 保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证。

所谓“表明保理人的身份”,是指表明与该转让的应收账款的受让人并且是基于保理合同而受让的。

“必要凭证”,应当是指能够直接证明保理合同已经成立的合同、文件或证明等。

须注意本条与《民法典》第五百四十六条之间的联系与区别。本条是第五四十六条的补充,是对于保理合同中的应收账款债权转上的补充规定。

《民法典》第五百四十六条是关于转让债权的通知的规定:“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”

所谓“对债务人不发生效力”,是指债务人在没有得到通知的情况下,有权拒绝向债权受让人履行债务,仍然向原债权人(也就是债权出让人)履行债务。

我在前面的笔记中,也提到过,司法机关强调债务人是否在实际上得到了通知,而并不强调通知是由谁发送的、也不强调通知是一定是怎么样的形式而发的,甚至表面上没有通知但是债务人实际上得到了某种实质性的通知也可以。

《民法典》本条,也就是第七百六十四条的规定,与我之前笔记的理解是一致的。

本条的规定,其意在强调保理人有权向应收账款的债务人发送应收账款转让的通知以及通知的具体要求。

但是,这并不意味着保理合同应收账款转让必须由保理人进行通知。至少,从《民法典》目前的条文语义中不能得到这个观点。《民法典》保理合同这一节最后一个条款,也表明了这样的态度。《民法典》第七百六十九条规定,“本章没有规定的,适用本编第六章债权转让的有关规定。”

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谷歌终止无限照片免费存储,你的重要文件还在云端吗,如何保存?

合伙指南 | 作者:李立律师

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谷歌终止无限照片免费存储,你的重要文件还在云端吗,如何保存?


今天早上起床后还有点迷迷糊糊的,看到这条消息,有点醒了。虽然是在意料之中的,但是还是感觉挺可惜的。谷歌相册宣布将在明年6月,也就是2021年停止“无限免费存储空间”。

这条新闻的小编可能比较年轻,这个表述是有点儿不准确的。事实上,谷歌相册的所谓的“无限免费空间”是要打个引号的,是有限制的。

谷歌相册在上传照片时有2个选择,一个是选择原始照片文件上传,另一个是选择高品质上传。所谓高品质上传,也就是谷歌相册会将照片文件进行压缩后再上传。

压缩到什么程度呢?这方面谷歌相册给的条件还是很够诚意的。“高品质”, 指的是分辨率最大为 1600 万像素(16 MP)的照片以及 1080P 全高清分辨率的视频。要知道,日常我们用手机拍照是不太需要这种水准的高清程度的。谷歌相册这类限制条件,当初针对的是专业相机摄影者的照片。

当然了,近年来手机拍照的高清程度不断提升,这方面的需求也在上升,这可能也是谷歌相册改变产品政策的原因之一。

国内过去也曾经出现过很多的网络相册或网络硬盘的服务,现在也大多死去,只留下极少的选择空间了,究其根本原因,还是在商业方面投入产出比不佳,各大公司纷纷放弃继续运营这类产品。

生活中、工作中,现在日常会产生大量的电子文件,包括文档、数据、代码、照片、音频、视频,等等。在这其中,有很多内容会涉及重要的法律管理事务。

所有的法律管理,都需要依赖于基础的合同、制度、文件、信息、数据。留开了这些东西,法律管理就是空中楼阁。

例如:你费尽心思与其他人达成了很好的合作协议,结果在履行过程中,突然有一天发现双方书面签署的协议不见了,而对方出于某种目的也说找不到了,你是什么感觉?对了,失控的感觉。

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要成功,很多人说“选对人”最重要;但是科学家告诉你:不是的

合伙指南 | 作者:李立律师

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要成功,很多人说“选对人”最重要;但是科学家告诉你:不是的


遇到发现其他人的思想和自己的思想有共鸣,我心里会很开心。

假如,这个人的思想不仅与我的思想相仿,而且他的理解更透彻,我是开心而有所得的感觉。

我先说说我总结的一个合伙思想。然后再说说一个老师分享的内容。

过去,在我写的书籍、文章里,在我的法律服务工作中,在我对外的一些分享和授课中,我都提到了一个我总结出来的合伙思想,那就是“人的本质是关系,合伙管理的本质是对人与人之间关系的管理”。这里的“合伙”二字,可以依照最广泛的理解进行,甚至可以包括公司管理者和下属员工之间的关系。

而且,从民事法律本身的意义来说,法律的本质也是调整各种主体之间的关系。简缩一下,法律就是关系。很多人说中国人不太重视法律,假如法律就是关系,那么可能中国人是最重视法律的人了,因为中国人自古就太重视关系了。

基于这个思想,我一直以来强调要首先重视关系管理的重要性,也就是要以合理的、高效的机制去管理自己与他人之间合伙关系、股东之间的关系以及其他合作关系。

一个好的机制,可以让一个有很多缺点的人最大程度地发挥他的长处而避免其短处。一个坏的机制,可以让一个似乎缺点极少的人在某些诱惑面前犯下自己过去从来没有犯下过的错误。

或许有人会说,那选对人也很重要啊。是的,我不否认选对人的重要性,但我认为这不是最重要的。用一个我比较熟悉的比喻来说一下这里的逻辑关系。

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聊民法典81:保理人审查不严,和明知应收账款虚构,是两码事

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典81:保理人审查不严,和明知应收账款虚构,是两码事


第十六章 保理合同

现行《中华人民共和国合同法》规定了买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等15种典型合同。典型合同,也称为“有名合同”。并不是说法律只承认这些类型的合同,而是立法认为这些类型的合同需要特别加以立法规范。

在《合同法》中,保理合同,并不在典型合同之列。

相对于《合同法》来说,《民法典》增加了4类典型合同,其中就包括了“保理合同”。

之所以国家立法对保理合同加以特别规范,原因有2个:一是为了适应我国保理行业的发展,二是有利于优化营商环境。

根据商务部国际贸易经济合作研究院信用研究所、中国服务贸易协会商业保理专业委员会和悦达商业保理公司保理研究院联合发布的《中国商业保理行业发展报告(2018)》,据统计,截至2018年12月31日,全国已注册商业保理法人企业及分公司共计11,541家(不含已注销企业436家,已吊销企业57家)。据测算,全年商业保理业务量达到1.2万亿人民币,较2017年增长了20%;随着全国各地注册政策开放,商业保理企业注册地域逐渐形成遍地开花的良好局面。截至2018年12月31日,全国31个省(直辖市、自治区)均已设立了商业保理企业及分公司。

另外,根据国际保理商联合会数据,2018年全球2.77万亿欧元保理业务,中国保理业务量继续保持世界第一,达4115亿欧元。

2019年10月18日,中国银保监会办公厅发布了《关于加强商业保理企业监督管理的通知》。《通知》从依法合规经营、加强监督管理、稳妥推进分类处置、严把市场准入关、压实地方监管责任、优化营商环境六个方面指导各地加强商业保理企业的事中、事后监管。

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