不聘用专业机构,股权投资中的尽职调查能够自己操作吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

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不聘用专业机构,股权投资中的尽职调查能够自己操作吗?


最近,和有个搞投资的朋友聊天时,他随口问了个小问题,说是想要投资一家公司,投资金额比较低,再花钱搞尽职调查似乎很不划算,问我是不是可以不聘专业机构,然后自己去调查一下?我说,个人自由,当然可以,在中国,就连民事诉讼也是可以不请律师的,不过从风险控制角度来说,要看情况的。今天就来聊一下这个。

对于专长于公司股权投资和收购的律师事务所和会计师事务所来说,尽职调查是一项常见的专业工作。不过,这项工作有一个特别之处,那就是它可以是比较简单的,也可以是非常复杂的,这取决于具体的调查对象的情况。

有时,一个尽职调查工作完成,发现调查对象的情况非常简单,就像大学生刚毕业求职时的工作履历一样简洁,这样的调查工作会让人感觉比较简单。但是又有些时候,调查的目标公司情况复杂,或者有非常糟糕的待解决的障碍,或者洽谈收购的双方有特别的安排,这样的调查就变成了一项极其需要综合能力的工作,工作量和工作难度几乎可以无限上升。

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蔡达标怎样保住真功夫董事长职位的?解读最高法院新近作出的裁定

合伙指南 | 作者:李立律师

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蔡达标怎样保住真功夫董事长职位的?解读最高法院新近作出的裁定


最近,在8月20日,最高人民法院又对一起涉及真功夫餐饮公司内部纠纷的案件作出了二审民事裁定书。这份民事裁定书,最终确认了真功夫的董事长以及法定代表人的职位仍然由蔡达标牢牢控制着,另一名大股东修改公司章程、进而更换董事长和法定代表人的行动没有成功。那么,为什么蔡达标在被确认犯罪服刑的情况下仍然能够控制住公司的重要职位呢?事实上,支持修改公司章程并更换董事长和法定代表人的股东表决数已经确定超过了50%。今天,就从这个角度随便聊一聊这个案件。

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聊民法典128:关于夫妻共同债务认定规则的立法演变

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典128:关于夫妻共同债务认定规则的立法演变


第一千零六十四条 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。

本条是《民法典》新增的条文,而且是一个对于相关法律实务有着重要影响的立法变化。

关于夫妻共同债务问题,特别是婚姻关系存续期间以个人名义所举的债务是否属于夫妻共同财产,有一个立法上的演变进程。

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夫妻一方借款投入持股的公司,究竟算不算夫妻共同债务呢?

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夫妻一方借款投入持股的公司,究竟算不算夫妻共同债务呢?


今天又要摘录2个最高人民法院的案例。在这2个案例中,法院对于“夫妻一方借款投入持股的公司,究竟算不算夫妻共同债务呢?”这个问题的认定似乎是相反的。为什么会这样的呢?或者说,在法律实务中究竟应当持什么样的原则来对待这个问题呢?

顺便说一下,之前曾经发过一篇文章《为什么打官司不能依靠搜索得来的案例?因为那是完全错误的思路》,有个别读者对文章的观点提出了批评,认为既然有了类案制度,当然就可以依靠类案去预判。有不同观点挺好的。想要说明一点的是,我的出发点是以“实际上如何”为主、以“应当如何”为辅,并不是以学术讨论为主,因为我是律师,是律师实务工作者。

第一个案例:(2018)最高法民申4304号

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股东未足额履行出资义务,能否限制股东请求法院解散公司的权利?

合伙指南 | 作者:李立律师

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股东未足额履行出资义务,能否限制股东请求法院解散公司的权利?


今天读了一篇最高人民法院的民事裁定书,其中,对于“股东未履行出资义务,能不能限制股东请求法院解散公司的权利”的问题给出了一个直接的观点。

在分析这个观点之前,先来理一理“股东权利限制”的司法解释规定。

《公司法》的司法解释(三),也就是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中有这么一条规定:

第十六条 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

《公司法》的司法解释(三)颁布于2011年1月27日,修订了2次。上面这条规定从最初的版本就已经存在了。这个条款内容,有人称之为“股东权利限制”。

虽然这个规定出台已经超过10年了,但是,现实中,能够将这一制度采纳进公司章程的公司并不多见。这是非常可惜的。

这个司法解释条款的出台,原本是为了平衡未履行出资义务的权利义务,即未对公司尽到基本的出资义务股东,其股东权利理应得到限制。不过,从公司治理的角度来看,如果事先将这一制度适当纳入公司章程,那么,反而可以促进股东积极履行出资义务,也可以在发生个别股东不履行出资义务时有确认过的预案可以应对。

有一些公司或者股东,只是在发生股东之间的争议时,才找到这条司法解释的规定,想要限制某个股东的股东权利。这时候,往往就比较被动了。主要原因是,这条司法解释中,是包含了多个适用条件的。

首先,当然,是股东存在“未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资”的行为。这个前提条件比较明显,很少有人会忽视。

其次,必须要有公司章程的特别规定或者股东会决议。对于产生争议才想起这条司法解释规定的人来说,这个前提条件往往是不能满足的。这也很好理解,因为在争议之前根本没有想到过这个司法解释规定,所以在公司章程里肯定是不会有这方面的特别规定的。起争议后,想要召开股东会通过限制某个股东的股东权利的股东会决议,也一定会受到那名股东的强力阻止。要知道,在公司股东会还没有作出限制股东权利的决议之前,相关股东的表决权是不受限制的,他能够依据认缴的出资比例拥有完全的表决权。

过去我在一篇文章里摘录过最高人民法院的一个再审案例,公司起诉请求法院判决限制某个股东的股东权利,一审和二审胜诉了,最高人民法院再审给推翻了,驳回了公司的诉讼请求,原因就是相关的决议是无效的。

第三,必须是对股东的特定权利的合理限制。关于这一点,事实上是并没有进一步明细的规定了。于是,在理解方面并不完全统一。就目前的司法实践来看,可以肯定的一点是:并不是所有的股东权利都可以依据这条司法解释的规定加以限制。比如,依照较为普遍的理解,股东知情权是不能被限制的。另外,股东参与公司经营管理的权利,特别是参加股东会的权利也是不能被限制的。但是,股东的权利并不只限于司法解释上所列的这些,那么该怎么把握呢?

从立法或者司法解释制订的习惯来看,凡是罗列的事项,也都不是随意罗列的,其中是包含着一定的共性的。因此,前述司法解释的规定,罗列的“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权”这三项股东权利,并不是随机选取的,而是有所共性或者倾向的。假如不是这样的话 ,那么,完全可以不用罗列,只需要规定对股东权利进行限制就可以了。

“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权”,都是单纯的股东个人的财产性权利,而且都不涉及到对公司经营管理。这些权利看上去,基本上就是通常在学术上所说的“股东的自益权”。当然,并不能因此就将这条司法解释中的“股东权利”理解为只是股东自益权。但是,可以合理的推论,司法解释中的“等股东权利”,一定是在性质和程度上与前面罗列的3项股东权利是相同或者相似的。

有很多观点,根据人民法院的案例,认为司法实践承认股东的“表决权”也是可以限制的。这其实是一个误读。

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当初说好只需出资12万,结果欠缴出资56万;技术入股为何掉坑里?

合伙指南 | 作者:李立律师

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当初说好只需出资12万,结果欠缴出资56万;技术入股为何掉坑里?


有很多文章都在那里说“技术入股”是个坑,技术入股的股东经常会在公司发展起来后被踢出去。其实,这种说法是不符合现实的,那都是将某些个例反复传播渲染后给人造成的印象。只要你多读读上市公司的报告,或者多多了解各类在业务方面倚重技术的公司,就会知道技术入股是个非常常见的事情,就和货币方式入股一样的平常。

股东之间闹不闹矛盾,股东之间有没有互相踢来踢去、骗来骗去、害来害去,与他们当初是用什么东西入股是没有什么直接的因果关系的。股东之间的关系问题,一是取决于人,二是取决于相互之间的机制或者制度是如何的。再好的制度,也抵不过一个就是要恶搞到底的人。再好的人,也抵不过长期放任不管又充满权力和利益诱惑的制度环境。

从我操作过的案例以及观察到的情况来看,那些在技术入股这件事情上最终感到吃亏的人,往往都是对“法律技术”轻视的人。

这种对“法律技术”的轻视,一是来自于对“隔行如隔山”缺乏深刻领悟,他们往往会认为“入股”这件事情挺简单的;二是来自于长期从事技术工作形成的思维的影响,就像资历较深的律师常有的专业思维一样,会下意识地用长期形成的思维去分析看待专业以外的事情,这经常会造成误解和误判,他们往往会按照自己的理解去解读法律条文和合同条款。

之前在我的文章中说明过,技术入股,一定要评估确认价值,否则之后产生争议后,法院很可能认定你没有出资到位。

当然,技术入股,也可以有变化的方法,比如说,名义上并不是技术入股,仍然是通过受让股权或者增资的方式成为股东,但是实际上支付的对价远远低于实际股权价值,然后以低价或者无偿转让技术的方式将技术转给公司。但是,这样的变化的方式,是更加需要法律实务经验和技巧的。稍不注意,就很可能给技术入股的人留下隐患,然后技术入股的人又把罪责安到“技术入股”上。今天就来说说一个这样的案子。

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法院:不能将公司法定代表人的意思表示简单等同于公司的意思表示

合伙指南 | 作者:李立律师

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法院:不能将公司法定代表人的意思表示简单等同于公司的意思表示


这个案子可以用来提醒大家不要有这样的思维误区,就是认为公司的法定代表人能够代表公司的一切的意思表示。

在讨论这个问题时,先要明确一个观点:原则上,法定代表人以公司名义从事的行为,是应当视作代表公司的意思表示的。

《中华人民共和国民法典》规定:

第六十一条 依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。

第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。

但是,这一原则也是有例外的。也就是说,在某些情况下,公司法定代表人以公司的名义作出的意思表求,不能视作是公司的意思表示。

这样的例外情况里,最常见的法定代表人违反了法定权限,或者相对人明知法定代表人没有权限的情形。《民法典》第五百零四条规定,“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”

实践中,关于法定代表人违法《公司法》第十六条关于公司对外提供担保的程序要求的越权行为,是最多被讨论的一个实务。《公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”

根据目前较为普遍的理解,法定代表人跳开股东会决议为其他人提供担保,属于越权行为。而这种越权行为,在一定条件下,并不视为是公司的意思表求。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)就明确:“……为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。”

不过,今天来聊一聊另一个例外情况,那就是在公司内部事宜中,法定代表人的意思表示,也不能简单地就认为是公司的意思表求,要视具体情况而定。先来说说一个案件。

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减少合同条款理解方面的争议的方法之一:提高语文水平

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减少合同条款理解方面的争议的方法之一:提高语文水平


合同履行时产生矛盾争议,这在根本上来说是无法完全避免的。但是,并不是说,对于这个事情,就可以随随便便的,有些方面其实是可以做到万无一失的,比如说合同的语言表述不要产生歧义。合同的语言表述不要产生歧义,取决于2个因素:

一是对于合同涉及的相关法律的运用要清楚明白;

二是语文表述要完整准确,不要留有歧义。

今天就来重点讲讲这第二点:语文表述不要留有歧义。

一份合同的内容,语文要达到什么水平,才能不留歧义呢?

常见的合同,想要把内容写得明确而无歧义,大概只要初中毕业生的水平就够了。这里面一部分因素是语文水平,另一部分因素是态度和习惯的问题。

甚至可以说,只要态度和习惯对了,合同内容的语文水平自然而然会不断提高的。

这里强调一下,在合同纠纷中,常见的所谓“歧义”,并不是说合同双方的意思在某段文字或者某个词语上出现了理解的错误,而是说合同的某一方为了自己的利益刻意在合同文字中找出歧义来。

但是,合同的某一方之所以可以成功地在合同文字中找出有歧义的表述来,从风险控制管理的角度来看,正是因为合同的文字表述不完整或者不准确。

假如合同文字表述没有这样的问题,那么就可以避免对方利用合同表述的歧义做文章。虽然不可能完全避免对方故意违约的情况发生,但是,至少堵住了一条对方可以用来试图逃脱违约责任的通路。

可以说,在现实中,合同内容存在表述歧义,往往是合同双方在协商起草合同文本时不认真或者不专业所导致的。

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