新公司没开成,打了3次官司,30万元投资最终还是有去无回

合伙指南 | 作者:李立律师

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新公司没开成,打了3次官司,30万元投资最终还是有去无回

双方或几方商议,一起成立一家新公司,有时候,会因为种种原因,最后公司未成立。比如说,有一方不想再跟进这个项目了,觉得这个项目发展前景不好,或者是觉得合作的对象不是太满意,等等。

但是,公司没有成立,之前筹备公司成立时很可能已经发生了一些成本和债务,这些成本和债务该如何分摊呢?

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第四条对这个内容有一些规定:

  1. 公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。
  2. 部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。
  3. 因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。

例如,三个人合意设立一家公司,于是先租下了一个办公场地,但租赁合同签订后,三个人最终因故没有去开办公司。这时候,因为租赁合同已经生效,业主就可以要求这三个人承担房租,并且承担连带责任。这就是上面说的第1点的情况。这种情况是最常见的。

上面提到的第3点,也就是无过错的发起人要求有过错的发起人承担设立公司过程中产生的费用和债务。这是容易引发争议的一种情形。

今天,讲一个这方面的案例。

但是,这个案子给我最大的感受不是什么发起公司的过错责任问题,而是这两家公司在商务方面的极不成熟的行事风格,可以说是糊涂到双方连建立的是什么关系都弄不清楚,连打了3场不同的官司,最后才把事情给结束了。

我以前说过隔行如隔山,但是很多人还是落在这个坑里,因为他觉得没有隔行。

比如说,一个长期做技术开发的高手,想开办一家以这个技术为核心产品的公司,这时候,看上去没有隔行,其实,已经隔行了,从做技术的变成了做企业的。这两者差老远了。

很多人创业就死在了这个方面。不是所有的人都有办企业的能力的,即使你在技术方面是高手,在营销方面是高手,都有可能没办法迅速学会做一家企业。

还有,做企业的,和做投资,也是不同的。比如说,一家长期做某类产品的企业,想要和别人一起合资开办一家新的公司,虽然新的公司也可能是生产类似行业的产品的,但是,这也隔行了,做自家企业,与和别人一起投资搞企业不是一回事情。

(注:以下公司名称什么的都是代称)

2015年的某个时间,太阳公司、月亮公司的负责人互相结识了,相谈得非常投机。双方都是在工业机器人领域,在技术开发、生产制造以及销售等方面似乎有着长期深入合作的机会。

于是,2家公司准备深入合作了。

双方确认共同发起成立新的公司生产机器人,并已于2015年7月13日核准了新公司的名称。仅仅是核准了名称。

双方口头约定,太阳公司一方负责资金投入,月亮公司以人员、技术投入。

但是,后面的事情就开始像罗生门一样了,各说各的故事,扯不清道不明的。

2015年的12月份,太阳公司转账了30万元给到月亮公司。转账没写明用途,也没有相应的合同。显然,是双方负责人口头商定某些事情。

这笔钱转账过去仅仅过了不到4个月,双方的合作关系就破裂了。太阳公司开始向月亮公司追讨这30万元。

太阳公司开始了第1场诉讼,以买卖合同纠纷为名提起的诉讼,向法院提出解除太阳公司和月亮公司之间的买卖合同关系,要求月亮公司退还货款30万元,并且退还机器人配件以及试验用防水卷材等。

第1场诉讼的结果是:法院确认双方不是买卖合同关系,驳回了太阳公司的诉讼请求。太阳公司没有追回那30万元。

太阳公司开始了第2场诉讼,以技术合作开发合同纠纷为名提起的诉讼,向法院提出判决解除双方的技术合作开发合同关系,退还合同款30万元;并且退还机器人配件以及试验用防水卷材等。

对的,诉讼请求实质上和第1场诉讼几乎一模一样,只是换了个纠纷性质。

第2场诉讼的结果是:法院以太阳公司未举证证明其与月亮公司之间存在技术合作开发合同为由,驳回了太阳公司的起诉。太阳公司依然没有追加30万元。

太阳公司不死心,又对同一个事实,换了个事由重新提起了一个新的诉讼。

第3场诉讼,太阳公司以公司发起人责任纠纷为事由提起了诉讼,主张:2015年12月将系争30万元支付给月亮公司,该款项已被月亮公司全部用于制作机器人样机。月亮公司2017年初提出要太阳公司追加投资数百万元或以200万元买其样机,遭太阳公司拒绝。月亮公司后独占样机,拒绝与太阳公司分享,故理应退还系争投资款。

第3场诉讼的结果,可以说是让太阳公司有吐血的感觉。

首先,法院认可太阳公司的案由,认定双方确实是一起公司发起人责任纠纷。法院的意思,太阳公司这次总算对路了。

然后,法院分析了在这场公司设立失败中,双方谁有过错。法院认为,依双方口头约定,太阳公司一方负责资金投入,月亮公司以人员、技术投入。新的公司名称已获核准,但太阳公司在投入30万元资金后,即以其他名目为由连续起诉要求返还款项,该行为表明其不愿意继续投资,故对新的公司最终未能实际成立负有不可推卸的过错。

太阳公司分别以买卖合同纠纷、技术合作开发合同纠纷提起的2场诉讼,被法院认定为“在投入30万元资金后,即以其他名目为由连续起诉要求返还款项”。就是反悔不想和月亮公司一起开公司了。

最后,法院根据月亮公司提交的证据证明,新的公司在发起阶段已发生开支85万余元。法院认为,即使各半分担,太阳公司支付的30万元亦不足以偿付其承担的金额,所以,太阳公司要求月亮公司返还其30万元并支付相应利息的诉讼请求,不予支持。

最终,太阳公司没有要回这30万元。

太阳公司和月亮公司的这场从合作到纠纷,最后打了3场官司才了结的事件中,2家公司在打算合资办公司时的操作是很不成熟的。

双方几乎是在没有任何正式的书面协议的基础上就开始了实质性的事务,包括支付款项,开始样机开发等等。到了有一方反悔时,居然连双方的关系性质都无法确定,反复尝试用各种案由去起诉同一个事实,不仅浪费了彼此的成本,而且也浪费了司法的成本。

无论是以何种方式与其他公司或个人进行合作、合资、或者是技术合作开发,必须以书面的形式确认双方合作的内容,包括双方的具体权利义务,过程控制、违约责任等等。

所谓磨刀不误砍柴工,有些事情必须要做在前面。所谓欲速则不达,事前不进行规范的安排,最后事情反而无法正常开展下去。这样的错误,在无数的场合里发生过了。许许多多闹到法院里的商务纠纷,好些都是因为事先没有把工作做妥。

与他人合资开办一家新企业,至少需要一份完整而详尽的合资协议,这是现代商务的基本常识。

像这类在没有协议的前提下,双方因为谈得很好就头脑发热打款的情况,这真的不是一个好的习惯,要改,否则容易经常掉坑里。

在合资协议里,除了必须的条款外,建议也要写入发起过错责任的分摊事宜。也就是说,对于在公司无法设立时产生的费用和债务要进行合理的划分。

之所以,对这个内容要进行个性化的约定,原因在于:在筹备公司的过程,各方投资人的作用、地位往往是不平均的,通常都会有一个或两个投资人是在筹备工作中占主导的,他们也往往是公司设立后的大股东,因为对于筹备失败所产生的费用和债务,原则上应当多分担为合理。

假如在合资协议中没有特殊约定开办公司失败后费用分摊这方面的内容的,那么,将依照下列原则进行分摊费用和债务:

  1. 各方都没有过错的,按原来确定的出资比例分摊;
  2. 出资比例没有完全确定的,原则上按人头分摊;
  3. 假如有部分投资人对于公司设立失败有过错的,那么原则上应当多承分摊。但是,这种情况下就是特别容易引起争议的。所以,最好还是事先有些这方面的约定为好。

账册灭失,无法破产清算,小股东是否应对公司债务承担连带责任?

合伙指南 | 作者:李立律师

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账册灭失,无法破产清算,小股东是否应对公司债务承担连带责任?

关于有限责任公司股东清算责任的认定,2008年5月19日起施行的最高人民法院有关公司的司法解释二(文件全称:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》)做出了较为明细的规定:

  1. 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
  2. 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
  3. 上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。

在这个规定出台之后,各地法院陆陆续续地开始有债权人以股东怠于履行清算责任为由请求人民法院判定公司股东对于公司债权承担连带责任的诉讼。

当时,各地法院在认定和判定这类案件的尺度是有所不同的。我看到过一些判决内容,认为只要是公司出现了主要财产、账册和文件丢失的情况,就可以直接认定公司全体股东都是怠于履行清算义务,无论是大股东还是小股东。

上面这种理解,对于某些小股东来说是不太公平的。比如说,那种只是参股但是并没有参加日常经营管理,甚至可能一年都不去公司的股东。突然有一天,参了点儿股的公司破产了,公司账册被控股大股东搞丢了,而自己作为小股东反而要和大股东一起对公司对外债务承担连带偿还责任。这显然是不公平,也是不合理的。

为了统一这方面的司法理解,2019年,最高人民法院以会议纪要的方式发布了《全国法院民事审判工作会议纪要》,其中,对于股东清算责任进行了梳理和细化。

《全国法院民事审判工作会议纪要》首先明确指出了,有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件,判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任,导致出现利益明显失衡的现象。

其次 ,《会议纪要》对于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》中提到的“怠于履行清算义务”进行了详细分析和定义。

《会议纪要》强调“怠于履行清算义务”是在能够履行清算义务的前提下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。

基于这个理解,那么以下2种情形,就不算是怠于履行清算义务:

  1. 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施;
  2. 小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理。

最后,《会议纪要》认为要分析“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间有没有因果关系。假如没有因果关系,也不应对公司债务承担连带清偿责任。也就是说,不能以“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”为理由直接推论存在“怠于履行义务”的行为。

因此,根据目前的法律法规和司法理解,假如一个小股东未担任公司高管,也没有实际参与过公司经营管理,并且在破产清算启动时也采取了积极的措施和行动,那么他被法院判定要对公司对外债务承担连带偿还责任的可能性是没有的。

但是,问题在于,一旦出现了这样的诉讼,小股东要免除这方面的风险,必须是要拿出证据来证明的。

法庭上是讲证据的,法官不可能仅仅因为你的持股比例小就默认你是不参与公司经营管理的。

而且,很多小微公司因为股东人数很少,所以在设立公司的时候,为了满足公司法所要求的基本内部机构设置要求,会让所有的股东都分担一下公司高管的职务,比如法定代表人、执行董事、监事、经理、财务负责人。

而且,很多人在参股成为公司小股东的时候,从保障自身的利益出发,有时会要求成为公司的某种高管,比如说想办法加个董事或监事。

小股东在参股时要求成为董事会成员或监事会成员,主要是为了能够在公司决策层面取得一定的控制力,也是为了能够更容易地了解到公司实时的经营状况。从这个角度来说,是对自己权益的一种的加成。

但是,任何事情都有正反两面。担任公司的高管,不仅是一种权利,也意味着法律义务和责任。公司法中对于公司高管是专门有详细的责任和法律义务规定的。在法律的角度来看,公司高管对于公司是负有特殊义务的。

因此,一旦小股东担任了公司高管,比如说成为监事后,就算从来没有参加过监事会会议或公司其他会议,想要让法院认定自己没有参与公司经营管理,估计会是很难的。担任高管的这个身份,直接可以证明你参与了公司的经营管理。

而且,在公司破产的时候,相当多的情况下,股东之间会有一些矛盾出现。在这样的状况下,在法庭上其他股东证明某个小股东并没有参加公司实际经营管理的可能性也是很小的。对人性还是不要去考验的好。

因此,我记得今年写过一篇文章,是建议不要做那种不参加实际经营管理的小股东,投资价值太低。

有这么一个小股东被判决对公司债务承担连带责任的案件,还是离婚双方共持股份的公司。

双方是离婚前成立的公司,丈夫是大股东,妻子是只占象征性的股权。

很多人成立公司时,为了满足成立普通有限责任公司必须要有2名以上股东的要求,都会首选自己的配偶来作为另一名股东。这很常见,可以理解。

但是,公司存续期间,两个人离婚了,但不知为什么,当时没有把这家公司的股权拆掉,这家公司依然保留着,股权结构也没有动。

到了2018年的7月,这家公司因为不能清偿到期债务,被债权人向上海市虹口区人民法申请破产。

法院认为,公司已具备宣告破产的条件,但由于公司未能向管理人交付清算所必须的相关财务账册,管理人无法对其开展全面清算,经管理人追收,公司名下少量银行存款显然不足以支付破产费用。鉴于公司目前无法清算的现状,有关权利人可另行依法向相关责任主体提起诉讼。法院裁定宣告公司破产、终结破产程序、办理公司注销。

公司在申请破产之前,有一笔已经经过人民法院审理并且取得生效判决书的债务还没有偿还。债权人,也就是向法院提起申请破产的申请人。

然后,债权人向法院另行提起诉讼,要求这2名股东对于公司债务承担连带偿还责任。

一审法院支持了债权人的诉讼请求,判决2名股东对于公司债务承担连带偿还责任。判决理由是:

  1. 之前法院作出的有关破产的民事裁定书已经明确公司未能向管理人交付清算所必须的相关财务账册,导致管理人无法对其开展全面清算;
  2. 公司2名股东辩称正在寻找相关的账册、账本等材料,并非故意丢失,一审法院对该抗辩意见不予采信。
  3. 根据法律规定,有限责任公司的股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

2名股东于是提起了上诉,开始打二审。在二审中,那个小股东,也就是原来的妻子这一方,向法院说明了几点:

  1. 她一直没有去这家公司上班,而是在其他公司有劳动关系,并向法院提交了其他公司工商档案、劳动合同、公积金缴纳记录、劳动手册,从未参与公司经营。
  2. 股东会决议上的签字也不是她本人签的。
  3. 她与大股东早在2012年已经离婚。

但是,这个小股东身上有个公司高管职务。对于设立公司流程比较熟悉的人,想必猜也能猜得出来,她担任了公司监事。

当时注册公司,就是夫妻2个股东。公司法要求至少要有一个执行董事,一个监事,而且这2个不能兼职。于是一个股东任执行董事,另一个股东担任监事,这是常规套路。

没想到,这个监事身份,在公司破产清算时,成了自己需要为公司债务承担连带责任的一个证据。

二审法院驳回了上诉,维持了原判决。其中,关于这个小股东是否承担责任的问题,法院是这么表述的,“虽然某某某是小股东,但其一直担任公司监事,对公司经营负有法定的监督责任。且某某某与某某某曾为夫妻,其称从未参与公司经营管理,本院难以采信”。

法院认为:无论是否实际出资人,表决权归公司登记的股东

合伙指南 | 作者:李立律师

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法院认为:无论是否是实际出资人,表决权归公司登记的股东

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三),这个司法解释里对于现实中普遍存在的代持股现象进行了较为详细的规定。

首先,承认代持股合同的有效性。

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,法院应当认定该合同有效。

其次,规定了实际出资人变更为显名股东的条件,是实际出资人经公司其他股东半数以上同意。

第三,规定了代持股关系对外的法律规则。

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,按照物权法的善意第三人规则进行判断行为的有效性。

但是,基于公司内部自治的基本原则,关于代持股关系在公司内部治理中的规则,司法解释以及法律法规均没有明细的规定。

那么,公司开股东会时,是名义股东参加会议,还是实际出资人来参加会议 ?投票表决权又是谁来掌握呢?

来看一个案例,上海第一中级人民法院在今年也就是2020年1月份作出的一个二审终审判决。

法院查明的案件事实

查明的事实内容很长,我这里粗线条的归纳一下,有兴趣的看下面的引文:

一家公司2个股东,股权三七开,姚某30%,张某某70%。姚某向法院诉讼,请求法院判决确认2018年7月18日形成的股东会决议(以下简称系争股东会决议不发生法律效力,理由是:

  1. 这个股东会决议未向其送达,姚某称是在另案诉讼中才得知决议内容,直接影响了他行使撤销权。
  2. 公司和张某某没有提交系争股东会的会议记录,故不能证明系争股东会会议实际召开过。
  3. 张某某不是公司实际股东,所作决议不发生法律效力。
  4. 张某某以公司监事身份提出召开本次股东会会议,应当在公司执行董事不履行职责的情况下才能进行。

(以下是判决书中关于查明事实部分的引文)

2016年3月2日,耿博公司登记设立,性质为有限责任公司(自然人投资或控股),注册资本为200万元;登记股东为张宏波(占股70%)、姚赟(占股30%)。公司章程约定:股东会会议分为定期会议和临时会议,并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东,执行董事,监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集和主持;执行董事不能履行职务或者不履行职务的,由监事召集和主持;监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会应当对所决议的事项的决定作出会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议,必须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。

2018年4月8日,张宏波向姚赟寄送了关于召开临时股东会会议的提议。一审庭审中,姚赟确认收到该提议。

2018年6月27日,张宏波在上海市长宁区公证处公证人员的现场监督下将《临时股东会开会通知》装入信封与填好的“全球邮政特快专递单”交给邮政人员邮寄。上述专递单号为10xxx24715,经查,该快递于2018年7月1日他人签收。一审庭审中,姚赟确认收到该通知,但表示记不清楚收到日期,只记得其于2018年7月17日寄出了回复函。

该《临时股东会开会通知》内容:“姚赟:本人张宏波作为上海耿博建筑装饰工程有限公司监事及持股70%的股东,根据《公司法》第三十九条、第四十三条及《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》第九条、第十条的规定,曾向您提议召开临时股东会,但您拒绝履行义务,故本人决定自行召集并主持临时股东会会议。现就会议的日期、地点、议题等通知如下:一、会议召开时间:2018年7月18日上午8:30。二、会议召开地点:上海市XX路XX号XX大厦6楼。三、本次会议议题,商讨选举及更换公司执行董事、监事及法定代表人事宜。请届时准时出席,本次会议将会根据公司法和章程的规定作出相关决议。上海耿博建筑装饰工程有限公司监事张宏波。2018年6月27日。”

2018年7月18日,张宏波在上海市长宁区公证处公证人员现场监督下召开临时股东会会议。会议推迟于上午08:48分召开,到会人员有张宏波,未到会人员有姚赟。出席股东在会议过程中就召集会议内容进行了商议并表决;形成了系争股东会决议并分别签署了系争股东会决议。上述会议召开过程符合《中华人民共和国公司法》、《上海耿博建筑装饰工程有限公司章程》的规定,由此作出的股东会决议真实、有效。

系争股东会决议载明:“时间:2018年7月18日,地点:上海市XX路XX号6楼会议室,主持人:张宏波,参会人员:张宏波,经公司有70%表决权的股东同意,决议事项如下:1.同意免去姚赟法定代表人兼执行董事职务,选举张宏波为本公司法定代表人兼执行董事职务。2.同意免去张宏波监事职务;选举李健为本公司监事。”落款处有张宏波签字。
2018年4月12日,姚赟通知张宏波召开股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜,并定于2018年5月8日08:00分在上海市静安区XX路XX号XX酒店一楼咖啡厅组织召开股东会临时会议。一审审理中,双方均确认参加了此次会议但并未形成股东会决议。

姚赟主张张宏波不是耿博公司实际股东,张宏波对此不予确认,

一审法院关名义股东是否可以行使表决权的论述

一审法院认为:

  1. 张宏波是耿博公司登记在册且持股比例70%的股东,有公司登记机关企业信息和公司章程为证,姚赟对此事实亦予以确认。公司法规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,公司法并未规定股东会会议由实际出资人行使表决权。至于实际出资人是否同意代其持股人的表决行为,是实际出资人与代持股人之间内部的纠纷,与公司股东表决权无涉。故而,不论张宏波是否为耿博公司的实际出资人,其作为公司登记在册股东,依法享有公司法赋予的表决权
  2. 根据耿博公司章程,张宏波作为耿博公司持股比例70%的股东,有权按照其出资比例享有70%表决权,因此系争股东会会议表决结果达到了公司法和耿博公司章程规定的通过比例;
  3. 姚赟曾于2018年4月12日通知张宏波召开临时股东会审议公司的账目、利润及审议批准公司的利润分配方案事宜,双方均到场参加会议,说明其认可张宏波的股东身份,并邀其共商决议。现姚赟认为张宏波无权作出股东会决议,其主张并无事实和法律依据,不予采信。

二审法院在此问题上的表述

二审法院认为,姚赟主张张宏波不是耿博公司实际股东,张宏波对此不予确认,在没有相反证据否定张宏波股东身份的情况下,张宏波依法享有行使股东表决权在内的股东权利。姚赟以无股东会会议记录及股东会决议未向其送达为由主张系争股东会决议不成立,缺乏法律依据,应不予采纳。

案件的事实真相,也许只有当事人自己才知道。就像今天说的这个案子,仅有2个股东的一个公司,一个只持有30%股权的股东声称另一个股东是名义股东,自己才是实际出资人。听上去就不太合情理,这也难怪法院会比较谨慎地去求证这个观点。

但是,抛开这个案子本身的事实,可以看到,审理这个案件的一审和二审的法官们,对于存在代持股情况时公司行使股东权利的主体是有比较确定的倾向的。

特别是一审法院,在一审判决中非常明确地强调,只要是公司登记在册股东,就依法享有公司法赋予的表决权。

二审法院似乎刻意回避了这个问题,但是仍然坚定地强调,在没有相反证据否定张宏波股东身份的情况下,股东权利仍然是归登记在册的股东。

事实上,无论是公司法还是最高人民法院关于公司法的一系列正式的司法解释中,在谈到代持股的情况时,从来就没有把实际出资人称为“股东”,而是用了“名义股东——实际出资人”这样一对概念。

因此,在代持股的状态下,实际出资人从根本意义上来说,并不具备股东的身份,股东的身份和所属的权利仍然是在名义股东的身上。

当然,可以通过协议和内部决议的方式实现实际出资人可以直接参与公司管理的状态。但是,从法律意义上来看,这居然还是名义股东授权给实际出资人的。

滥用股东权利是什么,提议继续经营导致亏损是滥用股东权利吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

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滥用股东权利,究竟是什么意思?

滥用股东权利,这个词,越来越多地出现在法院受理的案件中,在上市公司的规范制度中也经常提及。这个究竟是什么意思呢?

在《中华人民共和国公司法》,对于滥用股东权利规定了3个法律内容:

  1. 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
  2. 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  3. 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

上述第1条,是在解释什么是滥用股东权利。

就公司股东个人而言,滥用股东权利就是超出合理范畴恶意地使用公司法股东的各项权利。

对于公司全体股东或控股股东而言,滥用股东权利,是指滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

前述第2条、第3条,是滥用股东权利的法律后果,分别是针对其他股东以及公司债权人。

滥用股东权利的表现形式,在法〔2019〕254号《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》中有过详细的列举:

1、控股股东与公司财产混同。

例如:股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的;公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的;股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的。

最近,有一个最高人民法院的判决,就是以大股东个人银行账户与公司银行账户之间频繁大量的资金往来并且无法合理说明为由,认定滥用股东权利导致公司人格否定,股东须对公司对外债务承担连带责任。

2、公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益。

例如:母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的;先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;过度支配与控制的其他情形。

3、公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。

另外,在最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)中,也提到了滥用股东权利。其中第十五条规定,股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

也就是说,股东起诉到法院要求分配公司利润的,原则上必须要有公司股东会关于分配利润的决议。只有一种特殊情况下,可以是没有股东会关于分配利润的决议,那就是出现了滥用股东权利的情况。

在过去的文章中,我曾经介绍过一个法院的判决,就是以滥用股东权利为由判决分配公司利润,因为在那个案件的事实认定里,有大股东大量转移公司资金到公司之外的行为,被法院认定为滥用股东权利。

从目前的理解来看,滥用股东权利更多地是在限制大股东利用优势地位侵犯小股东的利益。

司法实践中,利用表决权的优势通过侵害其他股东利益的股东会决议,也间接地被视为一种滥用股东权利。

比如,利用表决权超过三分之二,在某个股东的反对的情况下,强行通过这些内容的股东会决议:

  • 限制所有股东的股权在一定时间内转出的股东会决议。
  • 限制或取消股东查阅公司账簿的权利。
  • 不是同比例地进行减资,例如大股东减资,小股东不减资。
  • 股东放弃对股权转让的优先购买权。

以上这些内容,在各地法院的已经生效的判决书中都有被法院否定的情况。

但事实上,滥用股东权利,根据公司法中的相关规定,还包括了滥用公司的独立法人地位以及有限责任的性质。虽然实际上这类情况很多,但是法院的案件反而不多见。可能是因为这类案件取证是一件难事情。

但是,滥用股东权利,和股东决策错误,并不是一回事。

有这么个真的案子。

(以下名称为代称)

3个股东:老王、小王、小明,2016年3月份成立了一家公司。小明持股40%。

公司2016年3月份注册,同年8月份股东就闹翻了。同年9月份开股东会,小明认为公司没有继续经营的条件,但是老王和小王提议继续经营公司,于是在小明的反对下,没有通过解散公司的股东会决议,公司继续经营。同年12月,小明向法院起诉解散公司,被法院驳回。

过了一年,2017年11月,小明又向法院提起诉讼要求解散公司,这次法院以公司持续两年不能作出有效股东会决议,公司经营管理发生了严重困难,公司存续已经无法达到设立目的为理由支持了小明的诉讼请求,判决解散公司。

小明认为老王和小王不顾公司已经亏损无法继续经营的事实恶意经营,导致公司继续亏损,从2016年9月起的公司经营亏损应由老王和小王承担,于是向法院提起诉讼,请求法院“确认公司从2016年9月28日以后的经营亏损与小明无关,由老王和小王共同承担”。

在这个案件里,2016年9月份的时候,股东之间已经闹翻,公司也是刚设立,小明认为公司实际已经无法继续经营,是有些事实依据的。那么,老王和小王在股东会上提议继续公司经营算不算滥用股东权利呢?

有意思的是,一审和二审法院的态度是不同角度的。

一审法院在判决里,没有直接认定老王和小王有没有滥用股东权利,而是认为“老王和小王在小明不同意恢复生产经营的情况下继续组织生产经营并造成亏损,该行为即使构成滥用股东权利,也只能由公司依法主张损失”。

二审就直接得多,直接认定老王和小王此举不属于滥用股东权利。法院直接以公司法为依据指出,《中华人民共和国公司法》第四十二条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。两被上诉人作为公司股东,在公司召开的股东会上提议公司恢复生产经营,系正当行使其依法享有的表决权,该表决行为并不构成对其他股东权利及利益的侵害。

而且,二审法院进一步分析了,根据公司章程,公司的经营,不是由股东来经营的,而是由执行董事来执行股东会决议进行经营的。因此,经营方面如有错误,也不能追究股东,只能追究执行董事。

另外,二审法院再次强调了现代公司制的最基本的特点和原则,那就是出资和经营相分离,公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司股东,只能以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司正常经营过程中所产生的亏损,应由公司自行承担,要求股东对公司的经营亏损承担责任是没有法律依据的。

说句题外话,只要没有约束,任何权利都有滥用的倾向。有的依靠自我修养自己约束自己,有的依靠法律的威慑守住一些底线。

一家公司,要么就是一个股东,只要不侵犯公司债权人的利益,那么有些方面滥用也就滥用了。

但是,假如一家公司有几个股东,无论其他几个股东占比有多小,大股东如果有滥用股东权利的习惯,内部风险及变数就会显著增大。

当一家公司已经出现滥用股东权利的情况时,其实已经很难回头转向规范操作了,我一个相反的实例也没见过。就像某些东西上瘾了一样,沾上了要改回去就很难很难。

因此,最优的方法仍然是从一开始就最大程度地去改良容易发生这种情形的土壤。什么是土壤,归根结底,还是那两句话,一是要选对人,选对合作对象;二是要话说前头,定下合理的制度。

公司可能还在盈利,却被法院判决解散,这是为什么?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号372篇文字

公司可能还在盈利,却被法院判决解散,这是为什么?

公司解散,有股东自行解散,也有到法院诉讼解散的。

公司解散这件事情,本身也有个短暂的历史变革。

假如我的记忆没有出错的话,在我20多年前刚做律师的时候,很少有公司去操作公司解散这件事情,因为当时要操作这样的事情非常地麻烦。于是,当时很多公司不用了就放在那里变成了死壳。多年后,这些公司又被称为僵尸公司。我想大概是因为僵尸这个词随着影视和游戏开始成为常见词语的原因。顺便提一句,最经典的僵尸游戏,我以为是生化危机。

20多年前,也根本没有诉讼提起解散的案例,因为当时的公司法对这个内容没有给予明确的规定。

后来,随着市场经济的不断深入,配套的法律和管理也在不断更新。政府越来越重视企业的退出机制的作用,也经常性地搞一些专项活动减少僵尸公司的数量。

现在,在很多较为发达的一线城市里,企业自行解散注销,相对于多年前的情况而言,现在已经容易了很多。

随着公司解散事务的增多,这方面相关的法律纠纷也多了起来。其中,最引人注目的是公司股东对于公司债务的清偿在什么情况下需要承担连带责任的问题。之前,在我的博客中也介绍过。总之,即使是股东自行商议解散公司,也建议要按法律程序把手续做足,不要留什么后遗症。

另一种公司解散,也就是股东起诉到法院要求解散公司的,在实践中也开始多了起来。这类纠纷的增多,一方面是因为投资者对于股东的法律权利越来越了解,另一方面是因为很多公司在公司治理机制方面仍然较为幼稚。

凡是起诉到法院,要求解散自己投资入股的公司的,都是把矛盾激化到一定程度了,激烈程度按等级划分的话,可以说是仅次于举报犯罪线索抓其他股东这类招数了。

但是,在法院这里,是一些基本的保守原则的。这个保守体现在法院不轻易判决一家公司解散,除非符合法律及司法解释的规定。因为判决一家公司解散,有可能会引起一些连锁的市场反应,所波及的主体不仅仅是公司的股东,还有公司的员工、公司的债权人等等,这样总体来说,对经济秩序会引起负面效应。

法院的保守原则,还体现在尽量不干预公司内部的治理,除非股东已经穷尽了所有可能的救济手段后,法院才会进行适度干预。

假如你要提起或者应对一个股东提起的公司解散之诉,那么你首先要理解的不是矛盾的对方,而是要理解法院大致会往哪个方面去想。

关于股东提起解散公司的诉讼,《中华人民共和国公司法》的规定非常概括,就一句话:

第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

这个实在太概括了,法院受理了这类案件后,自由裁量的范围太大了,这也犯难的。

怎么判断公司经营管理发生严重困难了,怎么判断公司继续持续会让股东利益受到重大损失,什么样的损失是重大的,这些问题都是需要细化才能统一各地法院的裁判尺度。否则各个法院按自己的理解来判,很可能类似情节的2个案件,判决结果一个判决解散公司,而另一家法院判决不支持解散的诉讼请求。

2008年的时候,出了个司法解释,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,其中提到了公司解散的诉讼的受理条件。以下列事由之一提起解散公司诉讼,法院应当受理:

  • 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;
  • 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;
  • 公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;
  • 经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

不过要特别注意的是,这个司法解释里列举的这些事由,只是法院受理案件的条件。而人民法院受理案件时,对这些事由是不做实体审查的,只要你在诉状里写了这些理由,法院一般就会受理。至于你说的是不是事实,那要开庭以后审理的法官来判断的。

可能会注意到,在上面提到的司法解释里列举的4种事由里,都有一个相同的短语,那就是“经营管理发生严重困难”。

这个短语,也是此类诉讼中最难把握的内容之一。

什么叫做经营管理发生严重困难?

在这个年代,我想不太会有人简单地把连续亏损数年的情况直接定义为经营管理发生严重困难。

任何公司的经营,特别是初创期的公司,在业绩表现上并不是一种简单的线形,而是会有大的起伏的。而有些行业本身的特点决定了,业务收入是极不平均的。因此,假设,有一家公司设立后,亏损了2年,能不能说它就是经营管理发生了严重的困难?很难。

话要转回来,要明确一个逻辑,不是说只要经营发生严重困难就可以向法院诉请解散公司。必须要符合司法解释里的列举的各条中的情形,然后同时要有经营发生严重困难的情况。

根据我的实务和学习的粗浅小结,法院在裁判此类案件时,总体来说看两点:一看公司权力机构是否存在僵局,二看继续下去是否会严重损害股东利益。

关于公司僵局,就是公司内部管理的权力运行机制已发生障碍,无法正常召开股东会或董事会,无法形成有效决议,这种状况已经持续相当的时间,并且没有明显改变的可能。

要举证公司僵局,相对比较容易,一般来说就是多年未召开股东会,经催促也不开股东会,或者股东会一直不能达成任何决议。而公司及其他应诉的股东,要反驳这一点,就要举证公司的股东会等权力机构仍然是运行良好的,有会议记录,有股东会决议。

这里插一句,假如想防止被小股东提起诉讼解散公司,每年定期开股东会并做出常规的一些决议,是这个很好的方法。

接下来,要证明公司持续下去会严重损害股东权益,就不是一件太简单的事情了。在某起公司解散之诉的案件中,公司不仅有僵局,而且实际控制公司的大股东利用了这种情况在以不当的关联交易等不合理的方式在损害公司的利益,然后被法院认定公司持续下去会损害其他股东的利益。

但是,假如公司依旧在每年分红给所有的股东,也没有确切的证据证明大股东在损害公司的利益,那么在这样的情况下,仅仅存在公司僵局,能不能说是严重损害其他股东利益呢?虽然还没有遇到这样的案子,但是从合理性来判断,这样的情形,法院很难认定会对股东利益的损害达到严重的程度。

假设,公司存在僵局,也就是一直达不成股东会决议,股东会机制明显失灵了,内部股东矛盾很深,管理方面有严重障碍了,那么,这是不是就是经营管理存在严重困难呢?

这个也是法律及司法解释没有明细规定的地方,所以会有一些不同的意见。比如说最常见的一种情况是,这个公司内部股东会是运作不了,股东之间也闹翻了,一直不开股东会,就算开了也不可能达成任何股东会决议,而且时间挺长了;大股东完全控制公司,但是公司业务做得不错,一直顺风顺水,营收挺正常的。这样的情况,算不算是经营管理发生严重困难呢?

我没有答案。或者说,我的答案不重要。看看法院是怎么判的。再提示一句,法院某个案件的判决,对其他的类似的案件仅仅是个参考,假如换个地区的法院,甚至可能连参考作用都没有。

这个案件是个二审案件,上海市第一中级人民法院在今年的2月份做出的二审终审判决,就是一起公司解散纠纷的案件。

在这个案件中,反对解散公司的那方的当事人,就提出了公司经营管理没有发生严重困难的观点,理由和证据有2点:

  1. 公司向法院提交了员工劳动合同、社保缴纳通知书、建设工程规划许可证、商品房认购书等证据,认为能够证明公司经营正常,并不存在公司事务瘫痪的情形。
  2. 公司开发的房地产项目处于销售阶段。公司建立了规范的财务会计制度及劳动用工制度,执行机制运作正常。公司目前存在的困难亦系因本案被上诉人在本案中申请财产保全,法院查封了剩余可售房屋,导致公司不能通过房屋销售取得收入支付应付款。

上面这2个理由,总的意思就是公司在业务经营这方面是正常的,暂时的困难也是因为诉讼保全导致的,总体上来说没有严重的困难。

单纯从业务角度来看,上面这2个理由,我认为是成立的。这家公司的业务没有发生严重困难,甚至可以说这家公司房产销售收入实现后会是盈利的。

但是,审理此案一审、二审的法院都认为这家公司经营管理发生严重困难。二审法院特别针对前述的2个理由相应进行了阐述:

公司本身是否处于盈利状况并非判断公司经营管理是否发生严重困难的必要条件。

根据我国公司法第一百八十二条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条的相关规定,公司经营管理发生严重困难主要是指管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,而不应狭隘地理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难。

从这个判词里看,该案的法官的观点是,公司经营管理发生严重困难,主要是指管理方面存有严重内部障碍,简而言之,公司僵局就是经营管理严重困难。

我很难判断该案件的这种理解会不会是各地法院普遍的理解,但是至少有这样的理由在生效的法院判决中出现,那么作为公司的股东和投资人,应当从中提取到一些经验和提示。

比如说,公司的股东会年度或半年度的例会制度应当要重视起来,否则一有矛盾个别股东就可能以此为据证明公司内部失灵。

再比如,在解决股东会召开、股东会表决等可能出现的僵局问题,应当在公司开始建立 内部治理机制之时多动些脑筋,运用制度和机制预防这类僵局的出现。