请把你的账和“你的公司”的账分分开

别误会,这篇不是说理财。

有次,有家企业有意操作IPO。初步一接触,情况让人绝望,不是因为业务情况,而是这家企业前几年的财务账因为某种原因全都没有了并且连恢复的可能性都没有了。

当然这样的极端情况不多,但是对财务制度漠视的情况极多。很多人初办企业时,并没有财务管理的概念,只是记账报税的需求。更有一部分企业家,视企业与自己为一体,企业的钱就是自己的,自己和企业的账混在一起,自己这家企业的账和自己另一家企业的账混在一起。

在上面这些情况中,很多人还以风险可控,理由是:公司是有限责任,独立的主体,所以,企业的债务不会连带到自己个人身上去。

事实是,我们的立法和司法早就已经对这类情况有了成熟的判定,那就是让你对公司的债务承担连带责任

请自查一下,如果存在下面这些情况,就很可能构成法律上所称的“滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务的行为”:

  1. 股东、公司或股东控制的另一家公司财产无法清晰区分。
  2. 股东、公司或股东控制的另一家公司的会计记录混同,账目无法区分,账目不清。
  3. 业务混同,股东利用这一点让交易对象无法分辨交易主体是股东、股东的公司,还是股东的另一家公司。
  4. 一套人马,两块牌子,连办公场所也只是一个。
  5. 滥用上述行为,给债权人造成一定的法律后果。

重视财务制度的前提,是观念和思想上的到位。假如在这个年代还以为“我就是公司,公司就是我”,那么面临的不仅仅是财务风险,而且会有严重的法律责任。

外资企业的组织形式将发生重大变化

 

  1. 2020年1月1日起,新设立的外商投资企业在组织形式和组织机构上将发生重大变化。因为,新的《中华人民共和国外商投资法》将在那一天起实施。
  2. 根据内外资一致的立法精神,新法规定,外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定
  3. 这意味着,假如外资企业采用有限公司形式的,那么应当符合公司法中关于有限责任公司内部治理结构的要求,包括建立股东会、董事会和监事会的“三会”。
  4. 原来的“老三法”(《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》)中所规定的与公司法、合伙企业法不一致的组织结构,将随着这老三法的在2020年1月1日起的废止而成为历史。
  5. 在新法施行前依照老三法设立的外商投资企业,在新法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

 

困扰人的问题:劳动关系还是劳务关系?

 

虽然只是一字之差,但是经营管理过企业的人都明白这中间的差别有多大。那些平时不在乎这个关系性质的“雇员”,一旦遇到“工伤”,或者是被“辞退”,在提起劳动仲裁时一定会先请仲裁庭确认双方是劳动关系,而不是劳务关系。

PS. 上面那些打双引号的词语,之所以打双引号,因为在法律上这几个词是专属于劳动关系的,这里只是暂时借用。

这是一个向客户解释起来很不容易的问题,因为涉及到的一些法律认知并不是直接能套用日常经验,而且也略繁琐。前段时间也向一位同事请教过相关的经验。这里把一些内容以非正式闲聊的形式归总写一下,供企业家以及劳动者参考。

一、要点

  1. 是劳动关系还是非劳动关系,关键是看用人单位对劳动过程是否有较强的管理和控制。
  2. 但是,上面这条内容在法律中没有明确。实践中是劳动仲裁以及法院形成的一些理解,而且也没有完全统一明确的标准。

二、“对劳动过程的控制管理”的司法实践理解

  1. 首先最简单的是用人单位自己的认定。假如用人单位以某种方式承认或确认劳动者是员工身份,那么基本上司法就认定这是劳动关系了。比如说,签了劳动合同,签收了员工手册,将劳动者列入员工通讯录,给劳动者开通企业邮箱、开通了员工门禁卡等。
  2. 看是不是接受规章制度的管理,特别是考勤制度和请假制度。
  3. 看工作必备的生产工具是不是由用人单位提供的。
  4. 看经营风险是不是劳动者自行承担的。
  5. 判断双方的合同关系是注重购买劳动结果还是劳动者的时间。
  6. 是不是定期发报酬,并且收入来源是不是直接来自用人单位。

三、怎样避免劳务关系成了劳动关系

本来意愿是建立劳务关系,可是因为法律认知错误以及操作上的不专业,被劳动者诉诸司法,最后确立为劳动关系。这样的案例有相当数量。用人单位和劳动者双方都是搞得很不愉快,而用人单位也增加了预期以外的劳动用工成本。那么怎么来避免这种情况的发生呢?

事实上,要稳妥处理这方面的内容,既需要专业,也需要经验,很难通过短时间的知识学习取得。2点建议:1)对于不明确的、有疑虑的“劳务关系”,要请专业律师或者有经验的HR来审核;2)不要随意将劳务人员与劳动关系员工合并进行管理,要分开来,不能用员工手册或规章制度去管理劳务人员。

 

怎样“开除”一名股东?

 

把“股东除名”这个内容整理一下:

  1. 股东除名,是指在某种情形下强制剥夺股东身份的行为。有严格的条件和程序要求,而且在某些细节方面法律规定目前尚不完全明确,所以要谨慎操作。
  2. 股东除名,在《公司法》里没有明确规定,是在最高人民法院的司法解释里出现的。

    2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第18条规定:有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,法院不予支持。

  3. 股东除名,除非章程另有约定,否则,仅限于在“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资”这种情形时可以使用。
  4. 股东除名,司法机关普遍认为应当排除拟被除名的股东的表决权,但应当通知其参加股东会并有权按照议事规则发表意见。
  5. 就除名一事作出股东会决议后,往往被除名的股东是不会签字的,所以一般来说工商机关是无法受理相应的变更登记的申请的,公司需要通过诉讼来确认股东会决议有效。
  6. 股东除名,事实上还要包括由此带来的股权处理问题,或者减资,或者其他股东出资弥补这部分并调整股权比例。假如选择减资,须严格按公司法要求走程序,包括公告通知债权人。
  7. 关于上面提到的司法解释,仍然有些未完全明确的,比如“合理期间”究竟多久、“部分出资,或者部分抽逃资金”能不能提起股东除名程序。这些内容,在诉讼中还是要看具体法院形成的理解,在公司操作时要尽可能严谨充分。

 

普及一个法律常识:有违法,但合同未必就是无效

 

常识,也是分领域的。法律常识不等于生活常识,好多人习惯用生活常识去判断法律问题,大部分时候还是不会误差太大,但在具体问题方面容易出错,比如生活常识告诉我们,凡是违法的,肯定是得不到法律承认的,所有的相关行为都是无效的。但这个理解是完全错误的。我们先看个案例:

某公司有个厂房,就一个产证。按法律,一个产证下的房屋不能自行分割后卖给不同的人,但是这家公司就这样做了。后来闹上法庭,购买的人请求法院认定购房合同无效。

很多人以为既然一个产证不允许拆开来卖房,那这购房合同当然是无效的。可是,法院最后的结论是“违法,但是购房合同有效”。那这是什么道理呢?

这就涉及到一个法律常识,就是物权行为和合同债权行为相互独立的。用不太准确的通俗理解就是:合同是物权变更的原因,合同和物权变更是先后2个不同的法律行为,合同的有效性是按照合同法来判的,不是根据物权无法变更的结果来反推的。

延伸出来第二个法律常识,合同有效,和合同能不能实际履行,这也是两回事情,不能因为无法履行就认定合同无效。

假如你不是法律专业学习过,或许你对上面那个案例中的具体法理分析仍然会感到无法立即理解清楚,但是至少你要获得一个法律常识:“违法,但合同未必就是无效”。遇到类似问题,不要仅凭生活经验来判断,还是要求助专业人士的协助更为妥当。

 

怎样自己做一杯茶餐厅式的浓郁奶茶?

如今,我在街上看到形形种种的奶茶店一点都提不起兴趣,偶尔会想起自己好几年前是怎么琢磨做出一杯茶餐厅式的浓郁奶茶。

那段时间里,我喜爱喝奶茶这种饮品。但是,我发现有些茶餐厅里提供的奶茶味道相当浓郁而且有点儿特别,和我自己在家用茶加奶、糖做出来的很不一样。于是,我开始做起各种尝试。

先是先后换了几种红茶,味道最浓郁的是某品牌的红碎茶,但是无论我是久泡还是煮,味道仍然和我在茶餐厅喝到的不一样。

接着,我通过资料搜集,发现加的奶是有讲究的。我原来试过的奶包括:鲜奶、奶粉、炼乳。可是我不知道还有一种“淡奶”,因为以往的生活环境里没见过这个。我买来了淡奶,加入了煮好的红茶,嗯,这种奶的香气确实就是外面茶餐厅提供的奶茶里的那股味。

奶的香味对了,但是这奶茶的味道总体还是有点不像。最后,我用了最简单的办法,就是增加红茶的用量。平时泡杯红茶的投茶量为基础,一开始用了双倍的投茶量,味道还是不对,于是3倍、4倍的尝试。到了4倍的投茶量,泡出来的红茶浓苦到无法入口,但是加入50%不到的淡奶以及大量的白糖后,我想要的味道出来了。

当时我是有点被惊到了,4倍的投茶量。这浓茶的浓度让我直接感觉到不健康了,觉得奶茶好喝的那种感觉也基本消失了。自那时起,我基本上就不喝奶茶了。喜欢,有时只因为没有深知。

股东想退出公司,怎样操作更顺滑?

上市公司的小股东,可以在交易市场上随时卖出手中所持的股份。但是,对非上市的公司的小股东来说,要从公司退股就没有那么容易了。网上关于这方面的法律知识分享很多,其实归总来说就是3种:把股权卖给别人、公司减资、公司回购。但是这3种方式都是有难点的:

  1. 把股权卖给别人,那首先必须有人愿意买。作为公司的小股东,想卖出手中的股权,多半是因为不看好公司的现状和前景,所以这股权并不抢手,要找到接盘的人不容易。
  2. 公司减资,一是需要控股股东的同意,二是需要履行法定的公告通知公司所有债权人的程序。这么一公告,动静太大,公司的信用度、形象都会受到影响。所以正常开展业务的公司很少选择这种方式。
  3. 法定的公司回购,法律有明确的条件限制,只有少数几种情形下才能启用。通常情况下,很少能有条件启动这个程序。

这么一看,公司小股东要退出公司在操作上并不是那么随心所欲的。有的小股东对这方面不了解,在想退股时直接就向大股东提出退股,以为可以随时将手中的股权换为现金,是把事情想简单了。

事实上,小股东要退出公司很难的。只要原先没有协议约定,也没有出现法定回购的情形,那么只要没人愿意买你的股权,你就无法从公司退出来。那么,如果想要退出公司,怎么样才能操作得更为顺滑些呢?这里分享3个操作要点:

  1. 要找准退股的时机。如果没有股东以外的人愿意买你手中的股权,那么你就要想办法调动其他股东受让你的股权的意愿。这是谈生意,不能强求。其他股东没有义务一定要买你手中的股权。所以,不要在争执时提退股要求,最好是在争执还没发生之前就协商退股。
  2. 要在价值上涨阶段退股。如果公司状态是向下在走的,那么愿意接手你手中股权的意愿就会更少。
  3. 要使用谈判技巧和合理定价。你在提出协商之前要分析其他股东的具体情况,对于他们之间的关系要作出一个准确的判断,然后制定合适的谈判策略和合理定价,利用一切可以利用的因素,包括其他股东之间在控股权方面的微妙关系。

记住:退股,常常要比入股难,更需要头脑和眼光。