司法“拒绝创新”,才是对营商环境最有力的支持

创新,对科学、商业是个好词,但对于司法来说,是毒药。

为什么这样说呢?因为司法是社会公正的底线,是我们预测自己行为后果的准绳。底线和准绳假如时常创新,那还叫什么底线和准绳。

社会需要的司法,是老顽固,是那种即使有变化也是龟速变化的安全底线。

只有老顽固式的司法,我们投资、做生意、创造知识产权才会有内心的稳定预期。有恒产的预期,才会有恒心。

近几年来,有一股不大不小的倾向,就是法院在个案中特别喜欢冒出对法律“不同于以往的更显智慧的理解”,让公众或相关行业的人感叹到“原来法律是这样理解这事的呀!”

这样的判例,司法人员显出了自己的“智慧”,认为这样才能更公平更合理。其实,这恰恰是最不合理的。

社会公众需要一个怎样的司法呢?需要一个可以预期的司法,而不是去司法过程中“探寻如何理解”。在做事之前,我们能比较稳固清楚的知道这件事情的法律后果和法律效果,而不是说这件事做的时候无法确切判断这件事情在司法上的理解会是怎么样的,这怎么能让人有恒心呢?这样,只会在客观上减少投资、商业和科学创新的积极性。

司法,不是企业,不是科学研究,不是法学研究。司法,更应当像家族里面的族长,像社区里面的老娘舅,作用不是创新,而是让所有人放心地知道:这事儿,就是这样。

法律可以创新,但那是立法的事情,不是司法的事情。

企业家和科学研究者,最难的是不断进取和创新。司法人员最难也是最值得尊敬的职业道德是:保守和自我约束,要抑制自己内心的创新欲望和显示个人智慧的冲动。

好的司法态度是:即使自己崭新的理解是对未来更好的,只要与相关公众目前的预期理解不一样,那么,在个案中,法官对法律的理解和解释仍然要以相关公众的普遍共识为准。法官可以将他个人崭新的理解通过立法建议等方式向立法机关传递。

学习杂记:最高院善意文明执行意见

最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见

意见的头部内容不仅是写给基层法院法官的,也是写给所有有可能与法院打交道的人的。和小说序言不同的是,中国法律里面,序言很重要,有时是最重要的。意见是为贯彻落实《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等文件精神而出台的。

“禁止”是最容易的,但也是最偷懒的。只要不禁止,就必须配套操作细则、流程和日常监督,这考验管理能力和水平,有管理成本,还要有一定会出现负面情况的思想准备。窗开了,再防也防不了所有的虫、尘、气。看这个文件的起草者也已经预料到了这个方面。

选择对其被执行人生活影响小且便于执行的财产。之前的法律和司法解释中本来就有,这次是重申,说明实践中有改善空间。“被执行人请求法院对某项财产先执行”,这是新提出的,给被执行人的申请权,且法院不同意时要给合理意见。这又是一片各方能动脑筋的新天地。

公司的归公司,股东的归股东,这是正道。从几年前热衷于“揭穿公司面纱”开始,要求股东个人对公司债务承担连带的研究和判决越来越有热度。股东财产混同公司财产,理应连带。但问题是,不能这种例外变成一种主流导向而想尽办法套上,这会破坏公司有限责任制的根本,投资会冷。

信托,是个特别的东西,是你的,又不是你的,用得好有妙处,建议各位抽时间都应当学习一下或详细向专业人士了解(包括银行业、信托业、律师业等行业的专业人士)。在法律上,信托财产不是受益人的责任财产,强制执行受益人不能追到信托财产上去。

死封”,是指封后不得使用或转移。“活封”,是指查封后允许正常使用但不得作出转让等处分行为,目的是最大限度保护正常生产经营活动。民诉法解释有规定,由人民法院指定被保全人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被保全人继续使用。

允许用查封财产融资清偿债务。法院准许这种方式的前提是:经执行债权人同意或者融资款足以清偿所有执行债务的。

冻结系统改造后的质押股票新型冻结方式:执行或保全申请人不是质押权人时,冻结无需将质押债权额计算在内,提前冻结在证券公司资金账户并明确具体冻结数额;冻结后不影响变价股票实现质权人的债权;法院可在质押债权和本案债权额范围内对相应数量股票强制变价。

财产变价:意见倾向于优先促成双方当事人协商定价,即“在不损害第三人合法权益的情况下,积极促成双方当事人就参考价达成一致意见”。另外,财产无需由专业人员现场勘验或鉴定的,法院积极引导当事人通过网络询价确定参考价。

坚持网络司法拍卖优先原则的基础上,适当增加财产变卖程序适用情形:可以被执行人自行变卖,期限60天,变卖所得足以偿还的,法院同意直接变卖;流拍且执行债权人不接受抵债,准许第三人申请以流拍价购买;二次流拍后,被执行人提出以流拍价融资的,法院酌情考虑。

关于“腾退”,这个规定赞,之前这个事情困扰好多人。该意见明确规定:拍卖财产为不动产且被执行人或他人无权占用的,人民法院应当依法负责腾退,不得在公示信息中载明“不负责腾退交付”等信息。

尽量把执行财产卖得价格更好。该意见规定,同一类型的执行财产数量较多,被执行人认为分批次变价或者整体变价能够最大限度实现其价值的,人民法院可以准许。不过,这个还是需要细则进一步配合,否则如果确定何种变价形式实现价值更好,执行法官自由裁量权过大。

生效法律文书确定申请执行人对被执行人的公路、桥梁、隧道等不动产收益权享有质权,应用理解为“申请执行人自行扣划收益权收费账户内资金实现其质押债权”是“对不动产收益权享有质权”的表现。

准确理解限制被执行人子女就读高收费学校。标准是学校收费标准是否超出正常,不能以学校是私立学校为判断。这是司法价值判断将未成年人教育权放在较高处后所出的规则,合理。

全面推行“一案一账户”系统。案款到账后且无争议的,人民法院应当按照规定在一个月内及时发还给执行债权人;部分案款有争议的,应当先将无争议部分及时发放。目前,一案一账户系统正在全面推行中,全部落地估计还要有一段时间。

夫妻合开公司,是不是视为“一人有限公司”?

这方面,各地法院都有一些判例说词,但在细节逻辑说理方面都有所不同,有的法院直接认定为“视为一人有限公司”,而有的法院重点考察公司财产是否独立于股东个人财产,有的法院要求被告举证是否每年审计证明公司财产独立,有的法院则要求原告就这方面举证。那么,在股权实务中,究竟持什么样的原则来判断较为合适呢?

不同法院的理解略有不同,但落脚点仍是判断“是否存在公司财产与股东个人财产混同、是否存在利用公司法人独立主体资格损害他人利益”。因此,在实际操作中,重点要考虑的是确保外部视角考察时公司财产独立于股东个人财产,合理的日常财务制度以及每年定期的外部审计这2点是重中之重。只要做到这2点,那么因财产混同而让股东为公司债务承担连带责任的风险就能在最大程度上减轻。

如果没有特别原因,那么应当尽量避免夫妻双方合股开办公司的方式。这种股权结构,对于未来的投资人或合作方来说不喜欢的。最好的方式是:确定入股公司的财产为一方的个人财产,而不是夫妻共同财产。

下面这些判决,有兴趣的可去搜索查看:

袁锦华、于欣欣与辽源市兴龙建筑机械有限责任公司追偿权纠纷案

吉林省辽源市中级人民法院 (2016)吉04民终281号民事判决书

张涛等与中国东方资产管理公司青岛办事处金融借款合同纠纷上诉案(2011)青民四商终字第25号

孙某诉上海某园林发展有限公司、张某、胡某、湖州某园林绿化工程有限公司合同纠纷案(2015)松民二(商)初字第1381号

认缴制下,公司欠钱了,让股东提前出资还债吗?

公司注册资本转为认缴制后,股东可以在章程里规定出资实缴到位的具体时间,有很多规定了20年甚至更长的期限。

但是,认缴制改革之初,司法实践各地出现了一些“混乱不清”的认识。我曾经见过数个判决,要求股东对公司的欠债承担连带责任,要求股东提前实缴出资。当时,我也曾经发表过短文对此表示了质疑。

目前,在各地法院法官们的努力下,这个问题的司法认识已经基本统一了,而且最高法院也将之纳入了相关文件中。具体说来是这样:

1、章程约定好的实缴期限是有效的。原则上,不能仅仅因为公司欠债就要求股东提前出资(或称为加速到期) 。这条是大原则,以下都是例外。所谓原则,就是基本上是不允许起诉公司还债时以股东有未到期的实缴为由而拖上股东作为连带被告。

2、公司欠债,法院判决后,法律穷尽执行手段后无财产可以执行的,具备破产原因但不申请破产的,这时可以请求法院增加股东为被执行人在未清偿的债务范围里内提前出资对公司债务承担补充责任。

3、公司对外债务产生后,股东会修改章程延长了实缴期限的,那债权人也可以请求股东出资加速到期。

一份合同,能不能通过简单改个合同名称就能改变合同性质?

当然不能。法律不是简单的文字游戏。

我还真的有好几次遇到类似的提问:

例如问我:李律师,能不能把劳动合同改名为劳务合同,然后就可以按照劳务关系来处理?

又例如:能不能把借款用投资协议或合伙协议来操作?

面对这样的问题,不需要专业回复,因为凭着常识就能知道这根本就不是个好问题,是个不该提出来的问题。道理很简单,如果这么简单的办法就能随意改变法律行为的性质,这种天大的漏洞立法者不会考虑到吗?几十年的全国法院法官们不会考虑到吗?

聪明人,有一个特点是理解到自己并不聪明,自己能想到的非本专业的事情,99.99%肯定已经有很多人想过并办过了。

当然,从专业角度我也要补一句:实现相同的目的,在法律上确实可以有不同的途径设计,但这绝对不意味着只是简单地改个合同名称。

最后,我摘一段最高人民法院在一起再审案件中的判词:

> 协议虽然名为投资,但从内容上看,甲方负责此项目的各项工作,自负盈亏。不参与具体经营,只负责投入1300万元项目款,甲方承诺一年期满后将本金1300万元和保底利润750万元返还给乙方,且甲方出具了《还款计划》并偿还了部分款项,原审查明的上述事实及《合作协议》约定的内容证明此协议不符合收益共享、风险共担的投资法律关系,原审法院将此认定为民间借贷法律关系的基本事实并不缺乏证据证明,适用法律并无不当。

对赌式股权回购条款样式和说明

我这里整理了一份对赌式股权回购条款的样式,有需要的可以拿去做参考。但是,希望在使用前,认真理解以下几点:

  1. 对赌不是必须的。接受投资,不等于一定要接受对赌,视具体情况而定。
  2. “股权回购”不是唯一选项,有其它选项的。
  3. 初创公司,强烈建议不要去搞对赌或股权回购条款,好好把团队和业务做起来才是正事。
  4. 对赌的目标,都是可以自由协商的,全部取决于双方协商。
  5. 对赌的附加条件,也就是投资人除了出资以外有没有其他资源投入,这些也是可以自由协商的。
  6. 股权回购条款里,最终有回购义务人不要设定为目标公司,回购义务人设定为股东。(注:虽然个别案件中法院支持公司在一定条件下可以成回购义务人,但是实务中仍然不建议,具体不解释了。)

如需更多内容,请关注公众号:合伙指南


对赌式股权回购条款样式(2019年修订)

一、若乙方不能下列事项之一项或数项的,乙方应当以现金形式回购甲方所持有的公司股份:

1. 某年某月某日前未能在某某交易所挂牌上市;
2. 未经甲方同意,公司实际控制人、董事会成员发生重大变化的;
3. 。。。。。。

二、乙方回购甲方股权的价格计算方式:甲方实际投资额(包括增资入股公司的资金数额和受让其他股东股权的股权转让款)×2%×甲方实际投资出资到位的实际月份数/12-甲方已经从公司取得的分红

三、乙方应当在甲方提出书面回购要求之日起45日内完成回购所需的全部程序,包括但不限于完成公司章程要求的股东会(或股东大会)召开及决议、签署股权转让合同以及其他完成回购股权及变更登记所需的法律文件及表格资料、支付回购股权款。

合伙人之间的规则能修订吗?

在商业世界里,规则无处不在。协商签订的合同是规则,股东之间定下的章程是规则,员工确认的内部制度是规则,还有各种长期形成的交易习惯,都是规则。

当环境变化、或一方的想法发生变化时,有一方能不能要求修改这个规则?

很多合伙关系的恶化,就是从一方想要修改既定的规则开始的。

一个人想要变动,想要改动,而另一个人拒绝,不同意。顶了起来,互相拆台,互相攻击,最后把公司的盘子给搞坏了。

问题究竟出在哪里呢?是一方不应该去想要改动规则,还是另一方不应该固守?

俗话说得好,买卖不成,仁义在。合伙人之间就合伙规则是否修改,归根结底是你情我愿的协商,谁也不能强迫谁。只要是协商,重点就不是谁对谁错,而是双方是否协商一致。

关键问题,不是在于怎么去修改规则,而是你在协商修改规则这件事情上的态度、方法与原则。相对于结果来说,整个过程可能更重要,你的原则和底线更重要,你对合伙人关系的维护与否更重要。

为了让其他人同意修改现有规则,有的合伙人习惯用不遵守或破坏现有的规则的方式压迫,这是非常不明智的。

合伙人之间的规则,是自己曾经承诺的,是协商一致的结果,破坏它就等于是违背自己的承诺,给自己的信用减分,而信用上的失分,将会极大地增加未来商业合作的成本。

所以,合伙人之间的规则当然可以修订,但有2个前提,一是必须是商量着来,二是在新规则没有商定前,必须坚守现有规则。这是最好的方式。