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李立律师

如人饮水,冷暧自知,没有最好的股权结构,只有最合适的股权结构

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号340篇文字

如人饮水,冷暧自知,没有最好的股权结构,只有最合适的股权结构。

我想这个标题,很多人都会同意。这不是什么智慧,也就是个社会经验的水平。

可是人,包括我自己,最奇怪的事情就是,往往我们懂得道理,但是我们做起事来往往就忘记了道理。

有些初次见面的客户或者是讲座的听众,总是想要得到一个最好的、最科学的、最先进的、最高大上的某些制度、机制、合同样本之类的。

这像是我们走进一家服装店给自己选衣服,我们直接让营业员给自己拿最贵的衣服。问题是,这衣服未必是能穿得好看的,衣服也是看人的。就像我天生头大,再好的帽子只要戴到我的头上,最感觉不那么对。

平时爱喝个茶冲个咖啡,也会上网看些相关的资讯和讨论。在这些讨论中,经常会出现那种产品控、工具控,就是执着于要比出哪个品类是最好的,哪种茶具或咖啡冲泡工具是最好的。

那些老茶客或研究咖啡久的人,往往这种执着就会慢慢放下了,反而对这些东西不是太在意,有点儿看山还是山、看水还是水的样子。

老茶客经常说一句话叫做,适口为珍。意思是你喝着品着觉得很好很舒服的,那么这个茶或咖啡品种对你就是好的。

浅焙的咖啡豆,冲泡出来的咖啡有酸味,会有些许果香味。而深焙至炭烧程度的咖啡豆,冲泡出来的咖啡没有酸味,但苦味重。手冲的咖啡,比较清澈。法压壶的咖啡,比较浑厚。意式高压咖啡机,出品咖啡上面一层“油”。意式摩卡壶,煮出来容易焦苦。至于胶囊咖啡机,方便。最偷懒的方法,是自己不做,在外面的咖啡店直接买,这样可以品尝各种咖啡店的手艺。

上面这么多的选择,究竟哪一种最好呢?没有所谓最好的,就像喝茶适口为珍一样,这种选择也是选最适合自己的情景和条件的。假如你想在办公室里经常冲着喝,但办公桌不大,那么法压壶就是最合适的。假如你的几个同事能一起的,也可以考虑合买胶囊咖啡机。在家里,有金且喜欢折腾,把冲咖啡当业余爱好的,可以花大价钱买意式高压机。

其实,所谓股权结构、合伙架构、公司治理机制、公司内部制度,以及各类重大的投资合同、合作合同,这些东西都没有所谓最好的版本的,都是要看人、看事、看势,然后找到对自己来说最合适和相对合理的一种方式。

昨天,在某个人自媒体看到有人讨论word还是wps好用,就进去看了看。文章中的思路和我基本相同,如果让我来总结,也就是”适口为珍”这4个字。我也在他的文章下面留了言,表达了我的想法:

  1. 商务环境下使用,特别是要文书流转的情况下,稳定是最重要的。为了稳定,宁愿付费或自己多做些准备;
  2. 选择用word还是wps,一看客户习惯,二看行业习惯,三看老板习惯,其实不难选择。

非得从技术角度来比较这两个软件,扯不清的,因为它们的定位是不太一致的。word肯定是大而全,深而广,这方面没有类似软件比得上它。但问题是wps并没有想要去做成第二个word,它只做一部分功能,针对一部分客户,在这个局部它有很多小而实际的适合中文的方便操作设计,而且它个人版是免费的。那么,在某一类人群中,很可能wps更适合更顺手。

无条件的,普遍意义的好,对于大部分事物来说,是没有实际指导意义的。

再说到中国的白酒,哪个白酒最好?我想十个人有九个人会说是茅台酒,另外一个人是其它酒业的。可是,你会不会在任何饭局都用茅台来招待客人?这不是钱不钱的问题,而是要分场合和招待对象,这是生活常识。在很多的饭局里,用茅台来招待并不合适,甚至是不好。

过去,有客户和我闲聊时问我最全的公司治理制度在哪里可以参考一下。

表面上最全的,就是那些上市公司的那套内部制度文件,从公司章程、股东大会董事会监事会议事规则、披露制度、关联交易制度、重大交易管理制度等等,包括公司内部的规章制度。

国内来看,表面文件最全的就是它们这些上市公司了。不全不行,这个在上市审核时是必须要有的,否则会被认为内部机制不健全。为什么说是表面呢?因为这些制度实质上执行如何,那真的不好说了。很多公司原来并没有那么全的制度文件,有些文件本来就是为了上市而制作的,所以某些制度出生时就带有特别的目的性,公司实质上有没有真实想要实施这些制度,难说。

虽然这些上市公司的制度文件表面上很整齐很全面,但是一家小型的有限责任公司能不能去套用这些制度文件呢,或者说能不能把这些文件按自己需要改一下就可以用了呢?

我不敢说绝对不合适,兴许某个公司的某个制度文件正好适合呢。但是总体来说,不建议这样操作。

咱们再拿给自己买衣服这件事来做个比喻。买衣服,通常两种方式,一种是买批量制造的衣服,选尺码,另一种是定制。先不说定制,定制肯定是最合身的,但比买批量制造的要多花时间和费用。我们暂且先说一样买批量制造的衣服。买衣服,先得看尺码,然后再微调,比如改个裤长收个腰啥的。那些大型企业或上市企业的制度文件就是超大尺码的衣服,原则上来说不是未上市的中小微企业的尺码,不应当拿这个超大的尺码衣服去修改,不合适,也没必要。

而且,对于一家公司的内部制度来说,越是权力顶层的制度,越是要定制。因为顶层的结构、关系,对于一家公司来说是核心的内部力量。这就像举办一场婚礼一样,其他的东西都可以抄其他的婚礼的 ,但结婚的人这个对象是不能抄别人的,必须要个性化对待。

股权结构、合伙架构,这些东西,就是关系的定位和细化,也是权力义务的合理分配、互相平衡、互相促进、相互提醒监督。这些东西做成什么样,取决于这个股东团队都是些什么样的人。这些东西做成什么样,也决定了未来这个股东团队能成为什么样的团队。这里面不仅仅是道,也有术,有理性也有感情,有共性的东西,更有个性的东西。

糟糕的制订方式,是那种拿着一本不知道是从哪里来的其他公司的股权结构及制度样本,然后团队成员去理解和修改这个样本。这相当于拿了一件别人的衣服在那里改,在打补丁,在改裤长。假如这真的是一件衣服,那么现在这个年头,还有多少人愿意穿这样的衣服。

花几乎同样的精力,可以定制出一件更合身的衣服,为什么不做呢?有人说是因为定制需要专业顾问协助而产生额外的费用。是的,假如你认为这件事情很重要,那么就是应当付出成本的。

判断一个人把什么看得重要,不要看他嘴上说的,要看就看一是不是花时间、二是不是花钱。爱一个人,一定在他(她)身上多花时间和钱。

我在咨询服务时借用过一个说法,叫初心。就是在考虑股权结构、合伙架构、内部治理机制这些涉及公司顶层制度的事务上,核心股东团队的成员务必要回到初心上,不要被乱花迷了眼。

什么是初心呢?就是这个公司、这个项目、这个事业、这个团队的目标是什么,商业计划是什么、初期的发展思路是什么,各位股东投入这个公司的资源是什么,股东之间本来打算是怎样合作。

什么是乱花迷了眼?就是想要建立一种机制,到处学习到处搜集各种模板、做法、新闻以及坊间传闻式的网络文章,发现这五花八门的真是有意思,有时感觉特别新鲜,特别是看到那些在新闻上经常出现的知名企业的某些做法的报道,有时会有一种冲动想要试一下套用那些刚听来的新奇招数。假如这些症状出现了,那么说明就是乱花迷了眼。

股权结构,也有点儿像是婚姻。世界上有没有某对婚姻是最好的,恐怕没办法判断,因为婚姻这件事情真的是如人饮水,外在表现未必代表了实际的感受。有些看上去经常打骂的婚姻,两个人也许内心时常会有幸福感。而有些看上去相互照顾、举案齐眉让人羡慕的婚姻,两个人也许早就各有所属而同床异梦了。

股权结构,不是给外人看的,是股东团队自己的内部关系法则和润滑剂,舒不舒服、合不合适,除非矛盾激化以外,否则,只有这个股东团队的人才知道。

无论如何,能够在团队成立之时或之初就想到要把包括股权结构在内的治理规则搞起来并且搞好了,这可能已经超过了80%的股东团队了。

因为只要开始认真花时间和精力去共同思考研究这些事情,不管操作的能力如何,都是能够多少取得一些效果的,这对于整个团队而言也是一种有效而无损失的磨合方式。假如在未来的实际管理和业务中再发生磨合,那么很可能是要付出一定的代价的。不是所有的代价都是无可避免的,有些代价其实是可以避免的,只要在开始的时候稍微有些长远一点的眼光就可以。

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小股东要求分红,但是,法院没有义务为你查明公司有多少利润

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号339篇文字

今年写过一篇关于不要随便做小股东的文字。小股东,如果组织或者加入公司的时候,没有把机制和制度设置得合理化,那么事后需要担心的事情实在是太多了,其中就包括了大股东迟迟不分红的这件事情。

为了免得有人杠精上身,特别说明一下,不是上市公司的小股东,不是股份有限公司的小股东,而是最常见的有限责任公司的小股东。

在大多数的公司里,股东人数通常都是不多的,包括小股东在内不超过10个人,其中大部分也就5个以内的股东,2个股东的公司也非常多。股东之间的关系常常并不只是简单的出资和出资之间的关系,虽然公司法是这样的规定 的,但是现实往往是纠缠而纠结的。

有限责任公司的股东团队里,常常是股东之间是长期相识或者合作共事过,已经形成了一种人际上的相连关系。通常,其中一人会有领袖特质而成为团队的带头人,这人也往往最后会成为公司业务的主推手,成为公司的核心股东以及控股股东。这种情况是自然而然发生的,可以是说是人类社会的一种本质现象。想想在即使在儿童时代,几个小孩子经常玩在一起,时间长了,也会自然形成这样的关系。

更为复杂的是,在这样的日常关系基础上,进一步成为股东共同设立一家公司,内部的关系也经常处于一种模糊不清的状态。曾经不止一次接触过这样的公司,除了工商局给的示范性的公司章程上列的内容之外,股东之间并没有建立一种全面制度的意识,总认为凡事都可以简单地商量决定。有些小股东,潜意识里就愿意服从大股东的意志,原因在于他的利益一定程度上取决于大股东对公司的投入,也取决于大股东与他之间的关系良好。

很多公司里,股东可不仅仅是出资人,他们同意是公司的高管和核心业务员工。特别是小型的初创公司里,这种表现就更是明显。这时候,股东们是能不雇人就不雇人,自己能够做的事情一定是亲力亲为,因为这个阶段成本压力太大,主要目标是活下去,只要活下去,业务顺利流转起来,公司才有发展的可能性。因此,股东,特别是小股东们,收入主要是员工收入或业务提成之类的工资性的收入。而决定发多少工资或奖金,话语权在控股大股东这里,因为他是业务主推手以及公司的主要管理者。

在这样复杂的关系中,出于利益的考虑,也出于对大股东掌控发展公司的信任以及必须信任,小股东很少有意识去推动公司治理机制的建设,也就是股东之间关系制度的建设。而大股东呢,人性自然不希望自己的权力受到太多的限制,所以也没有积极性去做这种关系建设。于是,在公司起步时,无论是大股东还是小股东,都没有意愿去做公司治理建设的工作。只有一类股东,会非常积极地去推行这项工作,这类股东通常就是过去曾经在这类事情上吃过苦头的股东。

但是,这才是制定公司治理机制最佳的时间点,只有在公司开始前或刚建立的时候,才能最有效的协商确定这些事情。一旦公司运转起来,再想要提起做这件事情,太难了。还记得那句话吗?把权力关进笼子里。这句话怎么说呢?我认为是错误的。权力是什么样子,关键是权力刚出生的时候是什么样子的,有的权力生出来的时候就有必要的制约,或者说带着笼子出生的权力,还有一种权务出生时就是赤裸裸的没有任何制约。出生时没有制约的权力,在出生后很少能再套上笼子的,除非有另一种权力大到可以对抗。普通公司的小股东,很少能形成另一种足够力量的权力。

人和人是有差别的。股东团队和股东团队也是有差别的。大家也许都读过阿里巴巴初创时股东之间相处的一些故事,不管如何解读,但是有一点,阿里巴巴的初始团队的那种氛围是有点儿与众不同的。据说马云请蔡崇信去注册外国公司时,蔡崇信很奇怪为什么马云要把那些刚毕业的初创伙伴都列为和自己一样的股东,这种情况即使在如今仍然是不多见的。我不是要评价这种做法是好是坏,我只是说股东团队和股东团队是有差别的。有能力有意识的股东团队,可以把股东机制建设得更好。一个合理的内部治理机制,就不太会出现因为分不分红、如何分红而引起的矛盾,或者是因为矛盾就拿没有分红这个事情来做文章。

小股东,同时还可能是高管、还可能是技术核心、业务骨干。在公司初创或发展初期,对公司的分红本身也没有太多的期许,因为很可能公司也无法形成太多的利润。这个阶段,对于收益的考虑主要在于公司的工资性收入上。

有一部分公司,在操作上几乎就用工资性收入取代了分红,也就是说在工资资金提成拿走后,可以做到公司不留什么利润了。这也是一种操作方式,只要股东之间能够接受就可以了。

但是,还有很大一部分公司,在公司设立之前,大股东用来吸引小股东出资加入的理由,有一个理由就是投资会有分红,甚至会有资本性的收入。所谓资本性的收入,简单说就是指股权增值转让后的收益,可能发生在收购过程中,也有可能发生在进入资本市场后。对于这些公司来说,很可能大股东给到小股东的工资性收入是不足的,小股东对于公司分红是有期许的。一旦公司营收到了一定程度,公司利润有一定的数量了,小股东就会有分红的需求。

当一部小股东有分红需求时,有两种应对方式:一是按照既定的制度操作;二是所有股东协商而定。最让人闹心的就是,很多的公司在公司章程里对公司利润的分配都规定得过于概括,而股东协商分红这事情现在就得看大股东的心思了。

并不是所有的大股东都不愿意分红。现在有些文章一提到控股大股东,就妖魔化大股东,恨不得要把大股东给拆分成小股东,这是脑子糊涂才会有的想法。

现实中,也有很多大股东,就每年正常地进行分红。这是挺好的做法,因为理所应当,本来就该这样。

当然,也有一部分大股东,因为种种原因,就是不愿意按出资比例进行分红,一直设法拖着不分。这时候,就会引发一些矛盾出来。近几年,关于要求公司分红的诉讼也多了起来。那么司法机关,也就是人民法院对于有限公司的股东要求分红的诉讼是怎么理解的呢?

根据法律以及相关的司法解释,目前,法院在处理关于股东请求公司分红的案件时,大致是这么个态度:

  1. 是否分红,属于公司内部“家务事”,法院原则上不会干预和处理;
  2. 因此,小股东到法院起诉要求公司分红的,除了极个别的情况以外,必须要有有效的公司股东会决议。没有有效的股东会决议的,法院是会驳回的。
  3. 什么是极个别情况呢?就是非常少见的情况,司法解释的表述是“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失”。这种情况事实上很难在实际中用到,因为条件很难符合,也很难在诉讼中举证。目前唯一看到的一个案例是这样的,这家公司的大股东擅自将公司的几千万资金无理由地转到了他的关联公司去了,如此明显而严重的损害公司利益的情况,法院才认定是:1、违反法律规定;2、滥用股东权利;3、给其他股东造成损失。

只要没有关于分红的股东会决议,基本上想要通过法院诉讼的方式去要求公司分红,这条路是很难走得通的。

最近有个法院判了个案件就是这样,很典型。(案件描述中的名字都是我起的化名)

小明,是一家公司的小股东,而且在公司任职监事和副经理,大股东老王是执行董事、经理、法定代表人。大股东绝对控股。小明,老王就是这家公司的创始股东。公司成立不过10个月,这二人就闹起了矛盾,老王停发了小明的工资,小明要求老王交出财产资料让他这个监事可以审查以及计算分红。老王拒绝提供财务资料。小明离开了公司。小明向法院提起诉讼,要求公司分配利润。

庭审中,老王也没有提交财务资料。

法院判得很直接,驳回小明的诉讼请求。二审维持一审。

法院的理由很简单:

  1. 原告主张分配公司利润,未提供证据证实存在盈利,应承担举证不能的不利后果。
  2. 根据司法解释,未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求。
  3. 决定公司是否实施利润分配的权利在于股东会,在股东会未就公司利润分配作出决议前,股东不能直接请求人民法院作出利润分配。

小明又犯了一个我昨天在博客文章中提到的错误,就是想当然,他觉得法院“有义务查明真相”,也就是查明公司有没有利润以及有多少利润。不是的,这是原告的举证义务,不是法院的义务。

凡事做在前面,特别是制度、机制的建立。事前不好意思提,事后大家弄得不好意思。在公司设立之前,无论是大股东还是小股东,应当以股东会决议以及配套的制度来确定分红的机制。仅凭大股东一人之意愿来决定是否分红,决定分红,不会有什么事,但是决定不分红,那就容易引起内部矛盾。合伙做生意,尽量把力气花在对外市场开拓上,不要花在内耗上。

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即便工商档案里不是本人签字,也不足以否认股东身份,为什么?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号338篇文字

标题字数有限制,完整的标题前面还有一个限定词“在本案情形下”。“为什么”前面的文字是从一个法院判决里摘出来的。

这个限定词很重要。因为今天的文章里会提到一个具体的案例。

这个案件经过了一审、二审,在今年的2月25日做出了二审判决书,也就是终审判决书,立即生效。

这是一个似乎是被他人冒用身份证注册成了公司股东、董事、经理的案件。

记得前年左右,媒体开始对这个话题开始感兴趣了,有些人也发现自己莫名其妙地变成了某些公司的创始股东和法定代表人。当时,要解除这些身份并不是太容易,或者是走工商内部的申诉流程,或者是到法院打行政诉讼起诉工商行政部门。时间长,流程也长,而且行政诉讼也不是胜诉败诉的情况都有,可能是具体案情不一样,但也存在着各地法院的把握尺度不一样的因素。

2019年的6月,国家市场监督管理部门出台了一个意见,《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》,明确了在市场监督管理部门内部的具体办事流程,大致是这样的:

  1. 谁登记,谁负责撤销工作。撤销冒名登记工作由作出该次登记决定的市场监管部门负责。登记机关发生过变更的,由现登记机关负责撤销。
  2. 核验事项:登记机关要认真核验被冒用人本人签字的撤销登记申请及其身份证件复印件(本人到场的,核实原件)。被冒用人还可以一并提供身份证件丢失报警回执、身份证件遗失公告、银行挂失身份证件记录、由专业机构出具的笔迹鉴定报告等有助于认定冒名登记基本事实的文件材料。
  3. 公示45日。涉嫌冒名登记的情况通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。公示期45日。公示期内调查终结并作出调查结论的,终止公示。
  4. 调查工作。登记机关要通过查阅冒名登记行为涉及的档案材料,对公司住所或经营场所进行现场检查,询问公司相关人员、登记代理人或利害关系人等方式,对冒名登记基本事实进行调查,并根据需要征询公安、税务、金融、人力资源社会保障等相关部门意见。

部分省市的市场监督管理部门也相应出台了关于具体执行上述这个意见的一些政策,让被冒用了身份成为股东的那些人可以有较为顺畅的流程去申请解除这些身份。据反映,根据上述意见可以操作撤销被他人冒名注册为公司股东的事项。

那么,标题里提到的那个案件,为什么法院仍然认定原告是股东呢?

按我的习惯,还是用代名来描述案件的情节和过程。

2008年,太阳公司成立。公司注册资金100万元,老王99万,小王1万。

根据工商档案资料显示,2012年大约是5月前后,老王把自己的公司股权全部转让给了小红,小王把自己所有的股权全部 转让给了小明。随即,公司当年的股东会决议里还相应修改了公司章程,选举了小红为执行董事,小明为监事。

对了,小明和小红是夫妻关系。

小明和老王是朋友关系。

仅过了1年多,也就是到了2013年10月份,公司就被工商吊销了营业执照。期间发生了什么,看案例看不出来。

2016年前,小明和小红被人告了。起诉的原告是太阳公司的债权人。在2017年4月,法院判决,就太阳公司的欠债,小明和小红要承担连带偿还责任。

这里,作为股东,怎么会为公司的债务给连带上了?这在目前的法律和司法中是常见的。虽然这个连带偿还的案例还没能查询到,但是可以猜测是因为股东未尽到法定的清算责任而造成的。这段小情节就不具体讨论了。

2018年,法院强制执行时,冻结了小明和小红的个人银行账户。

于是,小红向法院提起了一个诉讼,声称在工商档案里的所有材料上的签字都不是她本人的签字,包括与老王的《出资转让协议书》上的签字也不是她本人的签字,请求法院认定确认她不是股东。前面提到的那个太阳公司的债权人作为诉讼第三人也参加了这个案件。

小红向法院申请鉴定笔迹。有意思的是:法院没有同意进行这方面的笔迹鉴定。意不意外?

小红还提交了她和老王之间的对话录音,在录音中老王承认办理材料是找人代办的,还表示可以让小红把股权转回给他。但开庭的时候,老王没有出场,找不到了。小红要求法院对录音进行鉴定。有意思的是,法院也没有同意对录音进行鉴定。

前两天,我说过一个法律常识,那就是起诉自由、撤诉是要批准的。今天再给大家提示一个诉讼常识,不是你提了司法鉴定,法院就要批准同意进行司法鉴定的,不要有这方面错误的预期。

最后,法院判决的结果,是驳回了小红的诉讼请求。也就是说,小红没有能让法院否定她作为太阳公司股东的身份。这样的话,那个连带偿还责任仍然是背在身上的。

案件情况大致如此,那么事实究竟是怎样的呢?小红究竟有没有被人冒名呢?是小红缺少证据,还是小红导自演试图摆脱债务责任?

事实。

这个词语也是让人迷失的。

法律上的“事实”,不是我们日常想的那个事实。

有关事实,大家都联想到的成语是什么?铁板钉钉,证据确凿,毫无疑问,一清二楚。

不是的,在打官司的时候,特别是在打民事、商事案件的时候,不要这样想问题。假如你这样去考虑案件事实,那么你已经脱轨了。

在民商事诉讼中,事实,是在现在法律规定、双方提交证据的基础上,法官根据经验综合判断的一种相对优势的认定结论。

还记得大家常说的“举证责任”这个词吗?有人品过这个词的多重意思吗?

举证责任,一方面是说某类案件中某些事实,由哪一方负责举证,举不出证据就要承担诉讼不利的后果。

另一方面,想想看,这个举证责任,也意味着案件事实的认定是取决于双方当事人自己的举证的,除了一些极少极特别的事项以外,法院是没有义务和必要去调查取证的。最极端的例子:他明明借了你一大笔钱,但是没有借条,也没有任何其它一丝一毫的证据,他否认,法院无法认定你想确认的事实,结果就是你的诉讼请求被驳回。

在这个案件中,法院在认定事实方面的逻辑也是这样。小红究竟有没有被冒名,法院没有义务去为她收集证据,只能按照案件里呈现的证据和材料进行判断,看看小红所主张的事实能不能被确认。只要不能确认,就驳回小红的诉讼请求。不能确认,也是一种认定。小红就是这么输的官司。

在这个案件的判决书中,合议庭法官们写了好几个判决理由。其中,有几个内容明显是属于经验判断,甚至我认为还有些理由是没有写出来的,是在法官心里的。

写出来的理由包括:

  1. 有限责任公司股东资格的认定,通常以工商行政管理部门的登记为主要形式特征,而签订公司章程、实际出资等则属于实质特征。工商档案载明小红的股东身份,并留存有小红和小明的身份证复印件,公司章程、股东会议决议中记载了小红小明的股东身份以及二人从老王和小王那里受让股权的具体事宜,通常情况下,结合上述形式特征和实质特征,可以认定小红具有太阳公司股东的身份。
  2. 对于被盗用的事实,并未提供相应证据予以证明。
  3. 老王和小明小红系多年好友的关系,不能排除身份信息系被“借用”,或在知道身份信息被“盗用”后基于朋友之情不作反对表示,或虽未明确表示但同意老王利用自己的身份设立并经营公司等多种可能。
  4. 之前已经有一个承担连带偿还责任的生效判决在执行中,现在小红提起这个诉讼,不能排除其逃避债务的用意和目的。

昨天我在博客文章里说过,法律不是科学,是社会经验的集成。你看,上面这些理由里,是不是有很多的经验性的判断。

总而言之,法官对小红描述事实存在着大量的“怀疑”,在这种怀疑的状态下,小红的证据在法官眼里是不足以让法官来否认其股东身份的。

最让人怀疑的是,为什么在前一案件的过程中没有提起股东身份否认的投诉和诉讼?照理,当那个太阳公司的债权人打官司要求小明和小红作为股东承担连带偿还责任的时候,小红和小明就应当知道并采取行动了。但是,为什么他们一直拖到案件进入了强制执行阶段?小红向法官解释说,他们没收到过法院发送的通知。意思是,那个案件是缺席判决的。这个就更难说清了。缺席,要公告的。公告,法律上视为应当知道和收到。

从这个案件中,我们能学到点什么有用的呢?

亡羊补牢,这个成语大家都知道。

看别人的案例,要学会“亡了别人的羊,补自己的牢”。给自己的思想和知识库增加些有用的知识点。

上面这个案件,至少能感受到“司法”和“法律文本”是不一样的。司法的过程,是活的,不仅是鲜活,而且比你的想得要灵活。

比如说,在这个案件中,就反映了这几年来在股东类纠纷中,法院不仅关注股东内部的公正公平,还要兼顾外部债权人的利益公平公正。在这个案件中,那个太阳公司的债权人在这个案件中的作用可不只是第三人,他手里拿着的那份生效的判决,直接影响了法官的综合认定,因为需要兼顾他的利益方面的平衡。

另外,小明和小红的诉讼技巧,明显是有问题的。有录音,但是私下录音,录音中的当事人又躲着不出庭,无法印证,也无法鉴定。向法院陈述和老王是朋友关系,却又解释不清为什么朋友会冒用自己的身份。收集证据方面也没有任何的章法,似乎完全是根据自己的设想抓到篮子里都想作为菜给端上来。假如你要操作诉讼,一定不能学小明和小红这种乱打法。在诉讼中乱打,不会打死老师傅,只会打死自己。

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李立律师

专业的事情交给专业的人,这是一种高级的能力

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号337篇文字

不仅懂得,而且能够快速合理地把专业的事情交到专业的人的手里,这是一种很高级的能力。

我是搞法律实务的,我就从法律这方面谈谈这一点。

运用法律不是查词典,更不是解方程式。

前两天,我在博客中介绍的那个小股东代表公司追回4700万的案例中,小股东的诉讼对家就是犯了这么个错误,以为运用法律就是像是解方程式,把一个变量取消了,答案就会发生变化了。可事实上呢,法律的运用,不仅是文字解释方面的功夫,更多的是一种经验和理性的判断。法律里面讲求科学,但是法律本身从来就不是科学,法律就是社会经验的集大成,法律就是最接地气的社会规则和道德底线。

所以,假如有任何法律问题,除非那些极其常识性的以外,稍微复杂点儿的,那么都不要简单地通过查法律条文去找答案,否则法学院何必要学上四年;也不建议去网上写个问题让人回答,因为没有专业人士花时间引导,一般的人可能连情况都无法介绍完整和准确。

客户如果只是需要一个参考模板,我通常是不提供的,但我会主动建议客户可以直接去参考网上某些文库收集整理的标准文本样式。但是,我从来不会建议我的客户们去查看和阅读那些网上法律问答,因为那些直接的一问一答特别容易误导人。这并不是因为提供那些回答的人不专业,也不是回答的内容一定不正确,而是这里面存在着信息的传递错误。

现在,在专业的一些律师平台上,针对平台上的问题,相当一大部分的律师都不再详细回答了,通常只给个大致方向,让当事人具体联系律师进行咨询。这一方面是因为律师不愿意免费提供服务,另一方面也是这种方式根本无法高效形成咨询服务。最佳的咨询方式,目前仍然是面对面的,即使是高清无延迟的视频对话仍然无法达到面对面法律咨询的效果,这是经验之谈。也许未来,科技进一步发展下去,可以让远程的法律咨询效果等于或超过面对面的方式。

就算是查字典的内容,也不是那么容易的事情。很多年轻刚入行的实习律师们,遇到的工作上要学习的技术难题就包括了法律检索,简单地说就是搜索查询这个案子所涉及的现行的、有效的所有的法律、法规、部门规章、司法解释、地方法规、政府文件、地方政府行政部门的文件、行政职能部门的办事流程、司法实践或行政审批实践中的难点。另外,还要搜索到最新最近的类似案件判决,包括高一级法院的,也包括所在地法院的。

上面这些查字典式的工作,我相信绝大多数不是搞法律专业的人,不太可能短时间内准确掌握。

无论是操作一个商务或投资项目,还是去打一场民商事官司,假如在事前查字典的时候,遗漏了一条重要的法规或信息,结果很可能是灾难式的。这种事情,连过于马虎的律师事务所也偶尔会做出来。记得我20多年前刚做律师时,上海有一家律师事务所,因为对房产买卖的政策法规没有理清,所以,在对整整一栋大楼的所有商品房的买卖出具的所有法律意见书都是违法的。于是被追责,在当时上海房价一平米才3000左右的时候,被追究损失赔偿1000多万,最后,据说这家事务所就散了。

查字典,第二个障碍是对解释的理解问题,这对不是法律专业的人也会有问题。你查质押是什么意思,结果查出来的法律和解释里有个“动产”的词语,然后你就继续查动产是什么意思,查动产又会查出物权、财产权。法律虽然不是科学,但是真的是有门槛的。

说起这个,想起一个真实的笑话。过去,法律专业人员为了讨论问题方便一些,有的就将民事主体分为两种,一种叫“法人”,一种叫“非法人”。这个逻辑是没有问题的,学法律的人一听就明白,比那种罗列各种主体要清楚多了。这里再插一句:法人,不是“法定代表人。”(这个到现在,还是一个流行的法律常识混乱,好多人至今把法定代表人称为法人)。当时,据说个别的人大代表、政协委员或政府部门的官员,对于这个“非法人”的说法感觉很不适应,认为“非法”总是不太好的。

自己乱查字典,不愿意去找专业的人士协助,这就和有些人生病不愿意上医院却喜欢自己查书买药吃是一样的。

我觉得之所以不愿找专业的人去做专业的事情,通常三个原因:一是为了省钱,二是不信任他人,三是不太智慧。

省钱,我能理解,绝大部分的人的钱都不是大风刮来的。但省钱,不是不花钱,而是钱花得值、找性价比,该花的钱还是要花。

比如说,当你需要法律服务或法律问题的咨询时,可能你的支出比较紧,那么你仍然是有很多选择的:

  1. 在市场上寻找性价比在你眼里最好的专业法律服务机构;
  2. 在你的亲朋好友里寻找有法律专业背景的人,比如在某些公司长期从事法务工作的,这样支出的费用也不会太高,当然还是应当要给别人一定的报酬的,只是比市场上的律师可能要低一些;
  3. 合理适用收费服务。就部分事项委托收费服务,部分事项自己来操办。这在部分法律事务中也是存在可能性的,比如某些法律事务中有很多不涉及法律专业能力的跑腿式工作,这部分工作就可以和律师商量由自己来承担以减少法律服务费用。
  4. 在较为成熟的地区,还有一些政府设立的法律援助机构或社区类法律免费咨询服务点,一些较为简单的,或者可能申请法律援助的事务,可以去那里试试。
  5. 另外,如果是咨询打官司的流程,那么可以直接地当地法院的咨询窗口询问细节;如果是咨询办理某些行政审批备案事务的,那么可以直接向这些部门进行咨询。当然了,各地的行政风气可能各有不同,只是个建议,看当地情况灵活来办。至少,在上海地区,绝大部分的行政部门都能咨询到公开办事的流程。

再说说信任这件事情。

好多事情,我们不愿意交给别人去办,有时候确实是因为不信任别人。这个顾虑是正常的人性。

但是,稍微成熟一些的人都知道,把事情办好了,那才是第一重要的。很多成功的人士,都坚持把专业的事情交给专业的人去做,因为这是现代社会分工合作的必然。

假设你的住房要进行装修改造,那么你一定会找专业的装修公司来操办这一切,而专业的装修公司也一定会组织一支由各种专业人士组合而成的小团队来操作。

为什么很少有人去自己一个人来完成整个装修改造工作呢?因为做不下来,不太可能。

那么,为什么有人没有受过法律基础学习和训练,反而觉得自己能够研究分析操作法律事务呢?因为他觉得法律比装修容易多了。这么一说,是不是觉得有点荒唐了?有时候,觉得简单,不过是因为不知深浅罢了。

遇到什么事情,就尝试学习什么。这未必是个好的习惯。

家里空调坏了,立马就开始上网搜索学习是什么原因,可能是什么故障,一番查找思索,时间不知不觉花了半小时,最后还是打了客服电话报了修。何必,何必呢。这半小时不宝贵吗?为什么不把这半小时花在你的专业研究学习上,为什么不把这半小时用来锻炼休闲一下,为什么不把这半小时和家人玩玩乐乐聊天。

当然啦,最后还是报修了,那还是好的。最怕的是那些学习劲头更加进一步的人。他们会拿出工具箱,尝试拆开空调内机,尝试爬出窗外查查空调外机。看着没有任何安全保护、身手笨拙的你探出窗外,如果你事先没有和家人说清楚,也许你的配偶会急得一把抱住你的腿,流着泪告诉一切会好的不要胡乱想。

遇到专业的事情,也是需要学习的。需要学习什么呢?

遇到专业的事情,需要学习如果查找到合适的专业协助。这是很多人不注意的。我说这个话是有依据的。可能都听说过吧,很多人找官方售后维修,结果在搜索引擎上找来的是假冒的,而且数量还不少。还有人,去了不该去的医院做了不该做的手术吃了不该吃的药。有的想找专业的股票专家,结果被套牢股票。

能够在遇到专业的事情时,快速准确地找到合适自己的专业服务,并不是一件随手可学的事情,是需要脑子和积累的。就拿律师服务来说,很多人好时都不注意这方面的信息收集整理,一旦急着需要时就毫无章法地乱找人,有的一昧听信亲友的介绍,有的一昧看服务价格,有的一昧看宣传和荣誉称号。某天晚上快下班了,有几个人急匆匆地进入律师事务所,正好撞上往外走的我。其中一人直接就问道:“你好,请问你们律所在公安有关系吗?”一看,这就是在乱找的状态。我当时想也没想就回答:你好。没有。请去别家试试。再见。

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李立律师

合伙不能随随便便,随随便便不能合伙

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号336篇文字

人无贵贱,但有远近、有高下。

不管是生活还是工作中,成年人需要把与自己相联系的人的关系要理清楚。关系理不清楚,生活和工作就会陷入一种混乱之中。一个人处理关系的能力,事实上是一种认清各类关系性质区分的能力。一个人能不能合理地区分各种关系,决定他能不能与各类人正确、合理地进行来往。

常常会遇到这么一种人,刚刚结识你不久,就喜欢习惯性地就拍着你的肩膀称呼你为“兄弟”,显得尽量地和你亲近没有距离感。在心里真的会相信他把你当兄弟吗?

其实,他的心里也没有把你当兄弟,那只是他自己习惯的客套话和场面话,在他心里一定也是把人分类。

有的老板,习惯在公司内部向员工表求自己对所有的员工是一视同仁的。

事实上,没有一个老板会对所有的员工一视同仁,老板强调的是规则和纪律的刚性,强调的不是不区分对待。老板怎么可能对员工一视同仁,一些大的企业,大部分员工老板都叫不上名字。

有一次和一个朋友聊天,他说自己朋友圈里有这么一个人,大伙儿聚会时他从来不主动请客,本来以为这个人比较守财,但是后来发现这个人单独请客另一个圈中好友,就觉得这个人有点不地道。

换个角度看,也可以说这个人很地道很正常啊。一个人怎么能对所有的朋友一视同仁对待呢?朋友也是分不同深度的,有生死之交的,有知己的,有玩友、有酒友、有商务类的、有生活类的,有从小交往的,有刚认识的,怎么可能都是一个态度去对待。

有些朋友,你仍然要礼数周全,而有些朋友之间无拘无束。朋友之间还有高下之分,有的朋友适合和你精神交流,有些朋友适合一起游玩聊聊共同的兴趣。合理的区分对待是没有错的。

不区分对待才是错的。你都同一个样子对待你的朋友,你真正的好朋友们内心是会受伤的,因为他从你的表现里看不出自己和你的普通朋友有什么区别。

传统婚俗办酒席时,有一个安排座次的事情,你总会把按亲近程度排列离主桌的位置,越亲近的越近主桌。商业经营中,也有这么个将你的合作对象分层的问题。

有名有份,无名无份,否则过份

中国人传统上讲究一个词“名份”,有名则有份,无名无份。说的是你要给你的关系人一个明确的定位,不能模糊,不能越位。该尽的份如果超过了定下的名,那叫什么?叫“过份”。

所以说呢,在与你发展各种商务合作伙伴的时候,有一件事情很重要,就是要明确双方合作的名份。

有这样的老板,他们是公司的核心股东、持有公司的控制股权,也是公司的经营主导人,他们有时候会有一种对小股东的不满意,觉得他们比不上自己对企业的上心,自己对企业全心全意,感觉小股东们是半心半意的,没有那种以企业为家的感觉,什么事最后都要自己扛。这其实就是一个名份的问题。

既然是控股大股东,就是说最后决策权、利润的大部分最后都是由大股东来享有的,小股东们事实上只有“参政议政”的权利,利润分配还要看大股东愿不愿意和如何分配,他们对企业的关心是按出资比例在心里确定的。这样的对比下来,小股东对企业的投入程度以及参与感理所当然要比大股东小了很多,这就是天经地义的事情嘛,否则对小股东来说就是“过份”了。

相对应的,有部分高管、销售人员总觉得与公司老板相比,自己在业务收入的分成太少,隐隐总也觉得不满足和不到位。

人都想要劳动所得能够尽量分配得多一些,这没什么错,但是合理的边界感还是要有。

企业家设立公司、招聘员工,所承担的风险和责任是全方位的,企业亏损他要承担,而且同时他还有继续履行支付工资在内的劳动合同义务,而高管和员工是受聘的,并没有这方面的巨大风险,自然相应的获利就是少。两者在“名”上不是一个性质的,所以不能直接比较“份”的多少。高管和员工评价薪酬水平的合理标准应当是以市场上同行业类似岗位的薪酬水平作为参考,而不是以老板的收入为比较。

在商务活动中,各类合作关系其实是应当有所区分的,你要确定这种合作是松还是紧、是长期还是短期。这其中,最主要的是看这种合作是松散的还是紧密的。你要根据双方合作关系的实际情况判断紧密程度来确定这种关系该定位在哪种程度。

不要随便给别人以“合伙人”的名义,这和随便和别人称兄道弟在本质上是没有区别的。

双方之间的合作内容也许根本就不适合用合伙的模式,合作对象也许根本就没有合伙的意愿或能力。

曾遇到过一个企业家,他认为多用合伙人的名义与人合作没什么大不了的,就是用个名义而已,这样有利于迅速拓展相关的合作人脉。当时我委婉地建议他要改变思路,但可惜他没有接受我的建议,最后他的公司没发展起来就散了,股东之间还闹得很凶。

三国演义里,刘备也只是和关羽、张飞桃园结拜了,没有和其他人结来义兄义弟。假如刘备遇到过能帮助他事业的人就结个义兄义弟,那成什么人了,关、张二位还能这么待他吗?

假如你把每一个遇到的一个都称兄道弟,那么你怎么称呼那些真正在心里把你当兄弟的人?假如你把每一个遇到的合作对象都称为合伙人,那么未来你真的遇到那个可以和你并肩打拼的人,你想怎么称呼他?

合伙人,是商业活动中最最亲密的合作对象,假如你还没有合伙人,你要给未来的合伙人留一个名份,不要滥用这个称呼。就像厦门大学新闻传播学院教授邹振东在毕业典礼演讲时讲得那句:不要随便叫一个陌生男人“老公”,无论他多么有名,多么有钱。

合作不一定合伙。

商务合作的方式很多,合伙只是其中之一,而且应当是最谨慎使用的方式。我再三强调过,刚创业的、或者是对于控制管理合伙关系没有能力和经验的人,离合伙远一些,最好是一个人先干起来,可以多雇人,但不要顶层搞合伙。

不搞合伙,还可以搞合作啊。

最简单的合作是什么,就是你我之间有个商务经济往来,下个订单、做个交易。

再深入点的合作是以,比如说合作搞个技术开发,合作建设一个较长期的项目,你帮我提供一些咨询服务背景配合之类的。更进一步的合作,比如你为我的企业系统性地提供经营、销售、管理方面的配套服务,作为我的上游或下游的稳定合作者。以上都是松散型的合作方式。

紧密型的合作方式通常有:联合经营、合资、合伙。其中常见的是合资与合伙。这里有个有趣的事情,因为很多合伙人也是要出资的,所以这让很多人一直搞分不清楚合资与合伙的区别。我们这里不谈法律定义,也不谈学术定义。我用一句话说这两者的区别:找人,钱随人来,合伙;找钱,人随钱来,合资。

过去有这么个咨询项目,客户先是对我说他找了一个合伙人。了解了情况,企业经营时急需融资,在外寻找融资时找到了资金方,资金方增资入股进公司成为了新股东,这就是这位企业家口中说的“新合伙人”。这就是乱了名份了。这是合资,因为是找钱去的,这个人是跟着钱进来做股东的。股东又叫做“公司出资人”。

股东,未必就是合伙人。

这个道理,炒过股票的人都明白,因为你随时可以成为上市公司的股东,还可以是很多上市公司的股东。难道你就是这些上市公司的合伙人了吗?

我曾经说过,合伙,像一场现代婚姻。婚姻也缺不了钱呐,而且还可能是巨款。问题是,你是因为找到了合适的人结了婚,配偶的钱财只是跟随着你们婚姻的建立而进来了。假如你说我当初找她(他)结婚纯粹是因为看上她(他)的钱,为了让钱进来才和这个人结婚的,那么这叫做结婚目的不纯正。

合伙人这个词,本身就会给个这样的感觉:关系紧密、共同工作。可事实上呢,有好多以出资为主的股东,他们并没有意愿也没有义务参与公司的具体工作。股东依法过问公司的情况,那叫行使自己的权利,但不是义务。

所以,在公司制的企业里,有必要对于股东进行适当合理的分类管理,才能真正理顺关系,搞清楚谁是真正的合伙人。

现在在部分企业里,有一个股东团队常被称为“创始股东团队”,这个团队的性质就是以合伙为主,在相关的投融资协议里,这个团队的股东是被特殊对待的,他们有特别的义务,就是人不能随便离开,但他们也有特别的权利,就是在公司日常经营管理的表决中有特别设计的一些投票权,以防公司的经营因多种投资人的进入而产生不稳定。

不管是高还是低、上还是下,远还近,要建立较为紧密的关系,就不可以随随便便。随随便便的合伙,一定是随随便便不成伙,或者是随随便便就散伙。

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李立律师

咖啡最好喝现磨,过期知识要更新

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号335篇文字

自媒体的文章,有时候也要注意分辨,即使是专业定位的自媒体。

最近,连续看见了好几篇内容已经过期的法律实务类文章,而且还是专业法律类的帐号发送的。我刚看到这些文章的标题,还以为是法律或司法解释又变回去了。再一看内容,原来都是些过时的文章。

药品,过期了就不能吃了。过时的法律知识文章,因为过期就变成了“药”,不是迷药就是毒药。

有时候,我觉得我经常在自己博客上码字的动力之一,可能就是因为经常看到这些过期的文章而心里想说点什么。

我的那个儿子,从小对于食品和药品的有效期有特别的注意力。有一次他生了点小病,我从药箱里找了瓶药给他吃,他接过瓶子看了几秒,然后带着一种疑惑的表情悠悠地对我说:“爸爸,这个药是不是过期了?” 我拿过来一看,好吧,眼睛真是尖,这个药过期了刚好一天。

药或食物过期了,不能买不能吃,这个好习惯希望他保持下去。

二十几年前,我开始喝咖啡。那时,本土的咖啡文化还算没有真正开始,一切还是很简单的,还没有星巴克之类的咖啡连锁,没有手冲咖啡的文化,也没有人讨论意式咖啡机的功能和品牌,更没有精品咖啡店。我在食品店里买了咖啡豆,让营业员磨成粉包装,然后回家用美式滴漏壶煮着喝。煮咖啡的时候,满屋飘香。后来咖啡上瘾,一天能喝一大壶,偶尔一天不喝还会轻微头痛。前几年开始,咖啡瘾下去了但是和我一起喝咖啡的妻子瘾上来了,于是,在家里慢慢开始主要是为妻子手冲咖啡。

在喝咖啡的过程中,关于咖啡怎么更好喝这件事情上,知识也是在不断更新的,这也有赖于互联网信息时代的成熟。

首先,我学习和感受到的是咖啡豆一定要现磨现冲风味最好,除非特别忙到没时间磨个豆子,否则的话,不可以在买的时候将豆子都打成粉。而且,到目前为止,我认为这是家里低成本地自制咖啡提高风味的最重要的因素。

其次,冲煮咖啡的工具和方法不同,冲出来的咖啡风味是有区别的。每个人都可以选择一种自己喜欢的口味。

最后,我也知道了烘焙深度对咖啡口味的影响。现在流行起来的浅烘咖啡豆,冲煮出来的咖啡口味,相较之于中国人之前接触咖啡的历史来说,这种口味是比较新的,有酸味,苦味较轻。

最早的那个美式滴漏壶早就用坏了扔了,现在都是手冲,先是用手冲壶,现在懒了,很多时候用法压壶。咖啡豆经常换品种喝。但是不管怎么简单和偷懒,只有现磨咖啡豆这道工序总是保留的,因为这个因素对香味口感的影响是最主要的。

有时候,咖啡豆买回来,因为某些原因没有用掉,放的时间太长了,比如说超过半年一年的,原则上就不要再去喝了,因为不新鲜了。你人生宝贵的喝咖啡的机会不能浪费在风味已经过期的咖啡豆上,否则是对人生的浪费。

咖啡豆子要新鲜烘焙的,放久了过期了要更换。学习知识也是这样。学习的过程,就是不断把新知识学到,然后适当淘汰旧知识的过程。我们人类,也是因为这样才能不断进化到如今这样的文明程度的,否则我们可能还居住在树上或洞里。

知识变化更新的速度,有时候会超出人原来的想象。20多年前刚做律师时,觉得自己在学校学习的法律知识体系,至少可以用个十年。

可是,事实上,法律更新变化的速度基本上快要赶上摩尔定律了。几乎每年都有基础性的法律有修订或重大改变,每三到五年基本上可以更新一半以上的主要法律法规。

今年1月1日起实施的《外商投资法》一下子就把原来的有关外商投资的主要法律全部都废除掉了。而马上要出台的《民法典》,将会把好几个主要法律全部废除。法律人员的学习任务不轻啊。

现在的学习,有时候不是为了增加技能或有所超越,更多的时候是因为必须要紧跟不能落伍。十几年前,工作之余不另行学习,有可能可以混好多年,而现在很多领域,假如你工作之余不经常学习那些更新的知识,你失去的不仅是上升的机会,更有可能是失去自己现在的工作。

有人说现在是个知识经济的年代,还有很多的方便快捷的知识学习途径。看上去,选择的渠道多了,但是事实上人们的学习能力和效率,和几十年前相比并没有普遍有提高。相反,很多人,因为信息年代带来的某些副作用陷入了学习更混乱的的状态。一是选择障碍,二是碎片化,三是无法确定好坏对错新旧。这最后一条也是我今天特别想说的。

在我为企业等对象提供法律服务的过程中,有一个明显的感受,那就是,有一些人没有一个稳定的信息渠道随时刷新自己的法律常识数据库,那个在自己脑袋里的数据库。关于法律、法律实务、法律技巧和工具的知识,经常是处于一种碎片化的、没有体系的、渗杂着错误、过期信息的状态。这个对于很多从事商业或投资事务的人来说,是给自己在操作实务和决策时带来了很大的负面影响。很多不正确的决策,归根结底是基本经验或知识常识的缺失造成的。

举个最最简单的例子来说,在我这几天看到的一篇刚发表的自媒体文章中,对于仲裁的基本理解,就是过期的信息。在那篇文章里,罗列了人民法院可以裁定不予执行仲裁裁决的几项情形,基本上都是程序性的情形。但是,这是错误的,因为这篇文章依据的法律已经被修改过了,而且改得很大,法院不予执行仲裁裁决也可以是实体原因。而且,这项修改在几年前就改了,我真的没想到在2020年的一篇专业的自媒体文章里还能看到这样的内容。

昨天还看到一篇专业法律的自媒体推送的案例,公司法的,也是过期的。那个案件是2015年、2016年期间的。那个案件核心的问题,相关的司法理解已经变了,而且是有文件明确规定的,那个文件出台在去年上半年。

我并不是想指责或批评,我是担心,是担心会有人会受到这类文章的指引而作出一些商业判断或决策。受到影响的这些人里,可能会是我的客户和潜在客户,也可能是和我的客户们进行合作的人。这并不是太妙的事情,因为我又需要去想办法说服别人改变一种先入为主的观点,说服别人改变原有改点不是一件容易的事情。

那么,怎能够防止自己受到过期的法律知识的毒害呢?

其它知识我没什么资格说,我就说那些不是专业从事法律事务的人,在法律常识方面如何保持较为稳定的更新而不会被错误或过期的信息所误导。

2个方法:

第一个方法:选择权威或可信的信息源

现在关于法律知识介绍的自媒体太多太多了,好大一部分还不是法律专业机构搞的,是那些专门从事自媒体营销的人搞的。就算是法律专业机构和专业人士的自媒体,也是很难说水平和质量一定怎样怎样。那究竟选哪些呢?

假如,你是想要得到一个稳定的有关法律知识、常识的信息源,只是作为知识和信息获取的,建议你选择下面3类信息源:

  1. 国家政府机关、法律机关、主流大型媒体的官方媒体源;
  2. 排名在前的大型专业法律机构,如前二十强的律师事务所的媒体源;
  3. 专业法律人士朋友诚心介绍的法律专业自媒体。

说实在的,如果不是专门对法律有兴趣的,前2个信息源足矣。自媒体,以休闲为主,包括我的文章,看看有趣可以,但不要当成稳定的信息来源,因为我不愿意也不太可能去更新所有的法律信息,这不是我在博客上写文章的目的,我主要是为了分享一些观念、思路和技巧。只有国家政府机关、立法机关、司法机关以及主流新闻媒体等官方信息源才能提供稳定的信息。

读这些消息需要多少时间呢?花费时间很少,因为相比较其他信息,法律还是有些稳定性的,每天的变动并不大,而且只要选择关注你所关心的领域和地区性的法律信息就可以。我曾经在某几年里,利用当时的rss订阅系统每天订阅了几个领域的行业信息以及法律信息,我当时太黑心,订阅的内容和范围太广,每天更新的信息在800条左右,但我仍然能用自己的方式在20分钟左右快速阅读完。所以,如果你只是关注某个领域、行业的法律信息,每天的消息阅读时间成本是可控的。

第二个方法

防止自己受到过期的法律知识的毒害的第二个方法,就是依靠专业分工合作,也就是依靠专业人士和团队成员。

这是最有效率的方法,也是最厉害的方法,但必须具备一个基本能力,那就是与人合作或合伙的能力,否则是做不成的。

试想,一个项目或事业,需要20个方面的专业技能或经验,但是一个人很难做到在20个方面都有经验,更别说是丰富的经验了,但是,一个人可以运用与人合作或合伙的能力,迅速建立起一支包括了20个方面专业技能或经验的成员的团队。这也就我一直说的,合伙的力量就在于,合伙可以打造强强联合的团队,凝聚各方面才能的人的力量。

只要能够有效使用上面这两种方法,你就可以基本上远离那些过期的知识和经验,相反你会紧密切合最新的知识来运作和管理自己的项目和事业。上面说的这两种方法,在我看来,也许最优的做法是以第二个方法为主、以第一种方法为辅,因为从商业运营的角度来看,人与人联合的价值,要远比一个人单纯的技能学习重要。我曾经和一个企业家说过,希望他能更有效地分配自己的时间,将更多的时间拿来和别人喝咖啡,当然,最好喝现磨的。

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李立律师

一个小股东,代表公司起诉追回4700万,但公司并不感谢他

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号334篇文字

今年前段时间,写过一篇名字叫做“千万不要随便当小股东”的文字。今天学习法院发布案例的时候,发现了一个集多种元素于一体的鲜活案例,在这个案例中,透过法院冷静的描述,你能看到一个小股东的努力和无奈。今天就想聊一聊这个案件。

这个案件,集多种元素于一身,我先来列一列:

  1. 虚假诉讼;
  2. 控股股东滥用控股地位;
  3. 不正当的关联交易;
  4. 监事代表公司诉讼;
  5. 小股东代表公司诉讼;
  6. 监事代表公司提起的诉讼,在诉讼过程中监事被免职(最后这个是这个案例在司法上的一个小亮点)。

这些元素集合于一身,我真得很佩服案件中的这位小股东(在本文中,我暂且把这位小股东称为“小明”)能够付出心力来操作这些复杂的程序。特别是监事代表诉讼和股东代表诉讼,并不是常见的事务,而且在本案中,这两层关系还是嵌套的。

这个案子是比较复杂的。我把它分为上中下三集。

上集

上集主要讲的是一场有反复的虚假诉讼。

不太喜欢用英文字母,中文英文加杂着打字不方便,所以,为了方便书写,本文下面陈述案例中的公司名称和股东姓名都是我随意起的中文代号,不是真名,不是真名,如有雷同,纯属巧合。

月亮公司,有2个股东,一个是老王,另一个股东是家公司,名叫太阳公司。

2012年,老王提起了一个诉讼,让月亮公司支付他投资转让款2000万元以及相应的投资收益。这个诉讼就是个虚假诉讼。

但是法院一开始并没有发现这是个虚假诉讼。而且老王和月亮公司这原告和被告是有默契的,到了开庭就直接同意调解,然后由法院出具了加盖红印的人民法院调解书,这个调解书的法律效力和判决书是一样的。

法院的调解书拿到后,月亮公司立即分数次共向老王支付了4800万元。月亮公司的财产就这样在表面上合法地转移给了老王。

但是,事情发生了变化。出具调解书的法院因级别管辖问题裁定撤销民事调解书。也就是说,月亮公司向老王支付了4800万元,没有调解书的依据了。进一步的,该案因级别管辖原因移到了中院审理,经中院一审、高院二审,认定该案为虚假诉讼。

虽然如此,但是事实上,月亮公司的4800万元资金已经转到了老王那里了。按道理来说,这钱老王应当退回来。但是,当然没有退。因为,这虚假诉讼的原被告是一伙的,否则也不可能出现这个虚假诉讼了。

顺便说一句,虚假诉讼这件事情可大可小,重的是要判刑坐牢的。我国的刑法就专门有这么一条虚假诉讼罪,在刑法第三百零七条之一有明确规定,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

中集

月亮公司可不是只有一个股东老王,还有一个股东是太阳公司。

太阳公司其实是个关联公司,仍然是被老王直接和间接所控制的一家公司。

但是,太阳公司还有其他股东,虽然是小股东。故事的主角,太阳公司小股东,小明,出场了。

小明还有个身份,是太阳公司的监事,独任监事。

小明作为太阳公司的股东,把钱投资到了太阳公司,太阳公司又投资到了月亮公司,因此,可以说,小明间接地投资了月亮公司,月亮公司的经营状况是和小明有利害关系的。

现在,月亮公司将公司的财产无端地转给了老王,等于是侵占了月亮公司的资产,使月亮公司受到了财产损害,这也等于间接损害了小明的利益。

小明决定要出手了。

照逻辑来看,最顺和最直接的,应当是月亮公司直接起诉老王,让老王返还那4800万元。但这是不现实的。

那么,根据公司法上的股东代表诉讼制度,在月亮公司的法定代表人和高管们不愿意以月亮公司名义起诉老王的情况下,月亮公司的股东可以代表公司,以公司的名义起诉老王。

月亮公司的股东,一个是老王,一个是太阳公司。老王不可能代表公司起诉自己。那唯一的可能是由太阳公司这个股东来代表月亮公司起诉老王。

可是,连太阳公司也是老王他们一伙人控制的。而小明的身份只有2个,太阳公司小股东、太阳公司监事。

于是,小明又动用起了《公司法》里的另一个代表诉讼制度,也就是监事代表诉讼制度。

具体来说,就是在认为太阳公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的并应当承担赔偿责任时,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。

小明同时是股东也是监事,因此他有权代表太阳公司就此事提起诉讼。于是,小明以太阳公司为原告提起了诉讼,主张老王和月亮公司某高管串通提起虚假诉讼,损害月亮公司利益,要求老王停止侵害月亮公司利益,并连带赔偿月亮公司4800万元及相应的资金占用损失。

这里就是一个双层嵌套的代表诉讼:第一个是小明作为太阳公司监事代表了太阳公司,第二个是太阳公司作为月亮公司的股东代表了月亮公司。这么神奇的双层关系,可能也是这个案件被作为典型案例发布的原因之一。

按理说,这个诉讼毫无悬念,老王必输,因为他拿月亮公司这4800万毫无依据。

可是,老王他们也动足了脑子,想了一个试图釜底抽薪的计策。

下集

老王他们想的办法是:弄掉小明身上那个太阳公司监事的身份。

只要小明不是太阳公司的监事,那么小明就没有权利代表太阳公司诉讼,接着太阳公司代表月亮公司的诉讼也就能撤销了。

于是,老王那一圈人马,立即在太阳公司召开了股东大会,改选了监事,小明不再是监事了。从这里可以看出,小明确实是小股东。

新任的监事,第一件工作就是向法院申请撤诉。

说到这里,我要说一个事情,那就是很多人对于撤诉这件事情是有误解的,以为撤诉和起诉一样,都是由当事人自己来决定的。这是不对的。民事案件,起诉是当事人的自由权利,但是撤诉是需要法院审核批准的,目的就是为了防范一些法律风险和道德风险。

在这个案件里,老王和他的伙伴们,显然是对于撤诉这件事情想得太容易了,以为换了监事,就理所应当能撤诉了。

在这个案件中,法院相当坚决地裁定不予撤诉。法院的理由是,太阳公司在案件诉讼期间免去小明的监事职务并由新任监事代表太阳公司提出撤诉申请,意在阻击本案诉讼,将导致监事职责落空,有悖公司法立法目的。

这是个非常棒的裁定,合法合理。最后的判决也在意料之内,老王和串通搞虚假诉讼的人一起连带赔偿月亮公司那4800万元以及相应的损失。

法院在发布这个案例的时候,同时有个批语,是这样的写的:

在正确理解和适用公司法和民事诉讼法相关规定的基础上,确认了监事代表的公司提起股东代表诉讼的主体资格,为中小股东维护自身利益提供了一条可资借鉴的权利救济路径,对健全公司治理制度具有示范意义。

我想从另一角度来谈一下关于股东代表诉讼制度的话题。

很多人看到这样的案例,第一印象可能是又了解了一种小股东保护自己权利的技巧或方法。但基于这个正确的印象,有人会作出不正确的决策,比如说更为大胆地去投资某家公司当小股东。

股东代表诉讼制度、监事代表诉讼制度,究竟意味着什么?

确实,最直接地来说,是小股东多了保护自己权益的手段。

但最重要的是,这意味着这家公司的管理层已经烂了,或者说内部治理机制不存在或坏掉了。

也就是说,当一家公司的小股东都需要考虑动用股东代表诉讼这些法律工具时,已经是处于比较被动或悲哀的局面下了。这也是为什么法律界通常把这类手段叫做”救济手段“,就像失业救济一样,只是想办法拿到一些基本的保障,不可能是完整的保障。

小明打胜了这场官司,他得到了什么?

法院判决了老王要赔钱给月亮公司,能不能执行到,需要多久才能真正把4800万元打回月亮公司账户,这都未可知。这个暂且不提。

就算这4800万元人民币最终老王交到了月亮公司,那又怎样?

月亮公司、太阳公司依然是老王的势力在把控,小明的监事身份也是不可能恢复,小股东依然是小股东,也不可能在公司任职任何高管职务了。

我不知道小明的目的和实际收获如何,可能有其他事情或因素综合可以使小明在这个胜诉上直接得益。

但是,看整个的过程,这是多么艰难而复杂的一个过程,并且要取决于法院的各种认定的可能性。单从可能性上来说,假如当初那个诉讼没有被认定为虚假诉讼会是怎样,要知道当时那个民事调解书只是因为级别管理辖才发生变化。或者,在后一个诉讼中,法院同意了新任监事提出的撤诉又如何,因为从程序上来说,这本来也是法官的自由裁量权范围的事情,怎么定都不算大错。

所以,最后我还是要说,在合股或合伙这件事情上,要看人,要有技巧和方法,不要冲动和盲目,这样才是最佳的策略,而不是依靠最后的救济手段。