为了解除股权代持,名义股东把股权转让给隐名股东,需不需要缴税?

前两天,有客户向我提起,他听说,股权代持还原,是可以让税务机关认定后不征税的。

其实,这位客户听说的,只是极个别的例子,不能当作普遍经验的。今天就来说说这个事情。

长期以来,一直向我的客户主张,尽量不要使用“股权代持”这个股权工具。原因是:股权代持,不符合立法的导向,权利义务不稳定,不确定风险很难避免。

例如,股权代持“还原”时,就避免不了“多”缴纳一次税,因为“还原”的时候,只能通过股权转让的方式进行。而税务机关通常认为,有股权转让,当然就要核征税收。

股权代持还原,比较多地发生在企业首次上市前的股权结构调整中,这是基于上市审核的考虑。也有非上市公司,在经营过程中,实际出资人(隐名股东)决定转为真正的显名股东。

那么,税务机关会认定“股权代持”就区别对待股权代持还原时的股权转让吗?

原则上是不会的,税务机关仍然以普通的“股权转让”来对待,区别对待的可能性极小。

2020年,国家税务总局厦门市税务局,在答复关于厦门市十三届政协四次会议第1112号提案的函件中明确:

“显名股东作为登记在股东名册上的股东,可以依股东名册主张行使股东权利,依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》,是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人,其取得股息红利所得、股权转让所得,应当依法履行纳税义务。……《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条的相关规定,仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力,规范的是代持当事人内部的民事法律关系,不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。”

另外,根据目前的数据显示,企业IPO过程中,也只有极个别企业的股权代持还原被税务机关特别处理而不征税,绝大多数的股权代持还原,都按照一般的股权转让缴纳了税。而非上市的一般公司,股权代持还原时的股权转让,更没有听说过特别被关照的例子。

至于极个别的企业,为什么会得到税务机关对股权代持的认定而不发生税收,这里的原因就很难说了。但是,在税法上,理论上这样的口子是有的,所以也不违法。

税务机关,在股权代持还原问题上的态度,其实非常容易理解,这是和税务机关的工作目标相吻合的。假如对股权代持还原时的股权转让特别对待,那么一方面意味着税务机关需要特别进行审查和认定,另一方面还可能存在着有人利用这一点来逃税。而股权代持关系,是很容易伪造的,税务机关对此进行认定,既不效率的,也对总的工作目标无益。。

小结一下:股权代持尽量少搞,股权代持还原仍然要按照股权转让核征一层税;不要拿极少数的个例当作行动依据,除非你有特殊。

为北交所提供司法保障,最高法院近日出台《意见》,有什么新意?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1133篇文字

为北交所提供司法保障,最高法院近日出台《意见》,有什么新意?


北京证券交易所,2021年11月15日开市。截止2022年6月24日,在北交所上市的公司已经达到100家,流通股本81.98亿股。

北交所的建立,是多层次资本市场结构建设的重要步骤,也是针对创新型中小企业特点的资本市场基础制度安排。北交所上市公司,根据目前制度安排,全部从新三板创新层挂牌公司产生。北交所、上交所科创板、深交所创业板试点股票发行注册制。与科创板不同,北交所上市公司,有机会转板到创业板和科创板上市。

2022年6月23日,最高人民法院印发了《关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》(以下简称《意见》),专门就人民法院正确审理新三板挂牌公司、北京证券交易所上市公司相关案件等问题作出了规定。

在创业板、科创板设立后,最高人民法院也曾经印发了专题的司法保障意见:《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》(法发〔2019〕17号)和《最高人民法院关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》(法发〔2020〕28号)。

与之前的这两个意见对照,此次的《意见》内容,有共通的内容,也有新的内容。比较具体的、涉及到民事审判的内容,个人以为,下列5点建议重点关注:

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股东会选举了新的执行董事,相应修改公司章程还需要再决议吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1132篇文字

股东会选举了新的执行董事,相应修改公司章程还需要再决议吗?


为什么法律过一段时间就会修改?

一是因为要“与时俱进”,二也是因为法律条文也有需要不断修改的空间。

现行的《中华人民共和国公司法》,是1993年12月29日全国人大常委会通过的,迄今为止已经修改过5次,最近一次修正是在2018年10月26日。

去年,2021年,《中华人民共和国公司法》新的(修订草案)又提请全国人大常委会审议。修订草案共15章260条,在现行公司法13章218条的基础上,实质新增和修改70条左右。2021年12月24日起,修订草案向社会公开征求意见,征求意见截止日期是2022年1月22日。

但是,即使是不断修正,法律条文仍然会在实际操作时遇到一些理解上的困惑,这是无法避免的情况。因此,在法律实务中,时常需要运用我们的法律思维、法律逻辑和法律经验,根据具体的情况去具体理解法律。今天笔记标题上的这个问题就是很明显的一个例子。

先来看看法律条文。

“修改公司章程”,《公司法》规定是属于股东会的职权。《公司法》第三十七条规定:

第三十七条 股东会行使下列职权:

……
  (十)修改公司章程;
……

“修改公司章程”的表决比例要求,《公司法》第四十三条规定“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”:

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

(注明一下:为了行文简洁一些,本文讨论范围限于“有限责任公司”,不涉及股份有限公司)

看上去,关于“修改公司章程”的规定,《公司法》是很明确的。

但是,实际操作中仍然是会遇到困惑的。这方面的困惑,早在20多年前我刚刚操作公司法业务时就感受到了。而下面所说的法院判决的一个新案件,把这方面的困惑凸显了出来。

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理解有分歧:关于连续2次固定期限劳动合同续约无固定期限的问题

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1131篇文字

理解有分歧:关于连续2次固定期限劳动合同续约无固定期限的问题


不熟悉法律实务的人,可能以为我国各个地方的法律实践,都应当是相同的。

比如,有人想知道这个问题的答案:

劳动合同期满终止前,用人单位没有提前30天通知是否续约,用人单位是不是应当支付劳动者“代通知金”?

我在网上看到有这样2种错误的回答:

第一种错误的回答:说是《劳动合同法》第四十条有这样的规定,用人单位要么提前三十日以书面形式通知劳动者本人,要么额外支付劳动者一个月工资。

这个回答的错误在于:《劳动合同法》第四十条是针对用人单位法定的“无过失辞退”的劳动合同解除情形,不是针对劳动合同期满终止情形的。这个回答没搞明白“解除”和“终止”的区别。

第二种错误的回答:是举出一个法院的案例,然后以此为例,认为劳动合同期满终止前,用人单位没有提前30天通知的,要支付代通金。

这个回答的错误在于:回答的人不知道各个省份的法院,对于这个方面的法律理解是存在不同的。目前,明文支持这类终止时未提前30天通知而要支付代通金的,是北京法院。上海法院的审判实践中,对此是不认可的。其他省市可能也有不同的理解。

相同的法律,实务理解不同,是比较普遍的情况。这就像相同品种的茶叶,在不同的山头种植,风味就会不同一样。

理解到这个现实,可能你就会更多地理解处理跨省的法律实务问题的复杂度和难度。例如,总公司和分公司在两个省份,统一人事管理制度,就可能会因此增加些法律技术难度,因为两地的法律实践很可能有细节不一致的地方。

像本文标题里的那个上海法院判决的案件,涉及到“签订无固定期限劳动合同”问题,全国法院对于相关法律条文的理解就存在着明显不一致的情况。熟悉了其他省份法律实务理解的人,看到这个案件,很可能会发出一声轻叹:为什么上海是这样理解的?

“连续签订两次固定期限劳动合同后,应当签订无固定期限劳动合同”,这个说法相信大多数人都听过。但是,假如你不是法律圈的,也不是HR圈的,那么,你可能不知道这个法律规定在理解上还有不同的观点。

先来看一下上海这个案例。

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上海市政府发布《关于加快推进南北转型发展的实施意见》

上海市的“南北地区”是什么地区?

昨天才知道还有这么一个概念。

根据上海市政府的政策文件,上海市的“南北地区”,是2个区的合称:宝山区、金山区。

不过,我看了一下地图,上海最北面,也不是宝山区,而是崇明区。

2022年6月13日,上海市人民政府向各区人民政府,市政府各委、办、局印发了《关于加快推进南北转型发展的实施意见》。

在这个意见的第一句话,就是“南北地区(宝山区、金山区)具备宝贵的发展空间,是全市重要的产业承载地。”

根据这个《意见》,上海市通过整体性、系统性转型将南北地区打造成为绿色低碳转型发展的主力军、传统工业地区转型的样板区、实体经济筑基的压舱石、经济社会发展的新引擎,为上海更好服务构建新发展格局提供坚实支撑。

从具体指标来看,《意见》预测目标,到2025年,南北地区生产总值力争达到4000亿元,年均增长率要超过全市平均水平。

转型发展定位方面:

宝山区,按照“全域转型、产城融合、战新集聚、绿色低碳”的总体要求,全力构筑创新主体活跃、创新人才集聚、创新功能突出、创新生态优良的上海科创中心主阵地,打造现代化、创新型、生态化国际大都市主城区和全市绿色低碳转型样板区,成为上海服务辐射长三角北翼的重要节点和上海北部经济发展新的增长极。

金山区,按照“智造集聚、文旅赋能、门户枢纽、生态宜居”的总体要求,全面推动转型新发展、全力塑造城市新形象,建成打响“上海制造”品牌的重要承载区、实施乡村振兴战略的先行区、长三角一体化发展的桥头堡,成为虹桥国际开放枢纽南向拓展带重要节点和上海南部经济发展新的增长极。

《意见》还提出了相应的支持政策,包括人才、住房、土地、财税、交通等方面。

其中,在优化土地保障方面,提出了在南北地区重点转型区域强化用地保障、高强度综合开发轨交站点周边区域允许适当放宽住宅地块容积率、优化供地结构,增加单幅小型商办用地供地等政策。个人预计,南北地区转型发展的热度,将会首先在房地产方面显现出来,值得关注。

执行董事用发票报销费用,无法说明合法理由,法院判返还公司13万

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1130篇文字

执行董事用发票报销费用,无法说明合法理由,法院判返还公司13万


财务的规范、法律的规范,这两样东西是现代公司经营必备的事项,一是为了公司发展,二是为了“保护”公司股东和高管。

下面说的这个案件,其中的当事人就是完全忽视这方面的规范。

潘某对法官表示,自己个人用于公司的一些支出,因为这些支出的收款方无法出具正式的能够用于走账和报销的正规发票,所以,会用些其他公司的正式发票来冲抵。

潘某认为,这种现象在我们国家非常普遍,尤其是中小企业,请法庭针对本案客观事实予以评判。

潘某可能之前没有预料到其他股东可以从这个角度来起诉。

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认定职工工伤,是否必须存在劳动关系为前提?

最高人民法院(2018)最高法行再151号行政判决书中,法官表达了这样的观点:

1、……通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。……

2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

3、根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

有些无聊的问题:股东查阅有限公司的会计账簿,能够“摘抄”吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1129篇文字

有些无聊的问题:股东查阅有限公司的会计账簿,能够“摘抄”吗?


法律工作时间久了,会发现一个情况:很多法律问题,本来不是问题,有了矛盾,才会成为问题。比如,本文标题上的那个问题,就是这样的问题。

《公司法》规定股东有知情权。其中,有限责任公司的股东,原则上可以查阅公司的会计账簿。《公司法》第三十三条规定,“……股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”

假如一定要纠结字眼的话,那么上面的法律规定中,确实没有出现“摘抄”这个词语。那么,查阅会计账簿时,股东可以摘抄会计账簿的内容吗?

这里,给大家分别看看最高法院、上海法院、江苏法院在此类案件中的观点。法院的观点,是相当一致的。

最高人民法院在2020年9月的一份执行裁定书中,认为:

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李立律师
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