网店办照的“经营场所”难题

<新闻报道>

在北京网店店主“窗花”看来,亦步亦趋的按照工商局的规定办照几乎是“不可能的事”。

“窗花”在北京市工商局呼家楼工商所得到的答复是:先领一份《名称(变更)预先核准申请书》,一周后,如果店名通过审核,要进入下一个流程,她还需两个证明,即房产证和居委会或业主委员会出具的同意将住房改变为经营性用房的证明文件。

房产证将一些租房经营者和刚刚尝试创业的大学生直接踢出局。“窗花”虽然有房产证,但程序走下来也并不轻松,要想得到居委会的同意,她首先要征求整个楼7层,每层20多户总计100多户业主的同意和签字。面对这个庞大的任务,“窗花”只好放弃。

但有人就完成了这个任务。网商陈雨选择了8月3日去办证,征集了所有邻居的签名后,终于在8月14日拿到了营业执照,不过,仅仅一天,他又去工商局注销了千辛万苦办来的执照。

这是因为物业的一个电话,在刚办完执照后,物业来电话说,因为他的住宅更换了用途,以后他们家的水费将由原来的居民用每吨0.6元上升到商用的每吨2元,电费从原来的0.48元涨到0.88元,他粗略一算,一个月下来水电费要比原来多支出一倍以上。每月1000多元的利润实在是难以支撑。 (中国青年报)

北京市工商局于今年8月1日起实施的《关于贯彻落实《北京市信息化促进条例》加强电子商务监督管理的意见》中,要求网店经营者须办理营业执照。而目前在《上海市促进电子商务条例》的立法过程中,也就是否要求网店经营者办理营业执照的问题有争议。事实上正如很多文章报道的那样,如今北京很多网店经营者在办执照过程中遇到的都是同一个困难,即“经营场所”问题。

鉴于目前在国家级立法层面上对电子商务促进尚没有特别的法规,因此各地方在制定相关地方法规时,都面临着一个现实,即国家的工商管理模式仍存在且有效,地方不能超越这方面的规定,而现行的工商管理模式更多的是基于传统商务模式而考虑设立的。

办理营业执照,对于网上经营者,尤其是个人网店的经营者,在其他方面并没有太大的压力:注册资金方面,且不说公司注册目前的注册资金要求已经大大降低,还可以选择个体工商户的形式;注册费用也不高;从事商务依法纳税,这也没有什么不公平,而且可以使用发票的便利;甚至,很多个人网店经营者,希望通过办照提高信用度。但最让他们感到艰难,或者说成本大幅增加的考虑,正是工商注册法定要求的”经营场所”问题。有人戏称,如果允许经营场所填写为“互联网”,那么几乎所有正当经营网店的都会去申办营业执照。那么,这个“经营场所”的问题究竟能解决吗?

无论是《城乡个体工商户管理暂行条例》还是《公司法》,都在法规中明确规定注册必须提供“经营场所”。而“经营场所”被国家工商总局明确定义为“是指厂址、店铺、门市部的所在市(区)、县、乡镇(村)及街道门牌等地址及经批准的摊位地址或本辖区流动经营的范围”。

不仅如此,“经营场所”所在的房屋,依目前国家关于土地规划及房屋管理的法规,这些房屋还必须是非住宅的“经营性用房”。也就是说,住宅房,是不能作为“经营场所”的。至于房屋性质的确定,则最终取决于土地规划和房屋建设的规划设计。在住宅改变为经营性用房是否需要审批的问题上,全国各地的规定是有差别的,《长春市人民政府办公厅转发关于贯彻落实施〈公司法〉大力支持全民创业促进我市经济发展的意见》中曾经规定“住宅商用”不需要经审批。而北京在这方面的规定却有着令人回味的变化,2004年时北京市工商行政管理局下发的《关于在居民住宅楼内设立企业有关问题的通知》,明确允许企业(或个体工商户)以居民楼中的居住用房屋作为住所(经营场所)从事科技开发?咨询服务?市场调研?企业形象策划?打字?复印?图文设计?动画制作和广告经营活动。可2006年后却出台《关于从严审查住所使用证明文件的通知》,明确暂停利用居民住宅从事经营活动的登记注册,如需在住宅里从事经营活动,必须报经批准将该房屋用途予以改变。而北京这次关于网店办照的规定中就是延用了这样的原则,即要用住宅作为经营场所,必须要报批将房屋用途改变,另外还需要得到邻居们的签字认可。

上海市信息法律协会研究部认为,小规模的电子商务经营者,其贡献的市场价值总量目前虽然不高,但他们是电子商务整体发展的基础性群体,也是电子商务行业活力的指标对象,立法上应当采取促进和扶持的态度,所以在国家法律法规、行政部门规章相关规定还未改变的前提下,各地方的试点性立法可以在法律法规允许的范围内通过合理解释来尝试解决“经营场所”的难题。通过北京目前试点的情况来看,有两个问题值得上海及其他省份在新设相关规定时引以思考:

在住宅内上网开网店,就是改变了住宅的用途吗?

首先要说明一下,即使是在住宅内上网经营网店,网店和网店之间还是有区别的,主要是看其经营的行业。那些在住宅内开机器设备制作产品后在网上销售,显然不同于在住宅内“安安静静”地从事科技开发、咨询服务、市场调研、企业形象策划、打字复印、图文设计、动画制作和广告经营活动的网上经营。那些工作职员众多而进出频繁的网上经营者,对于住宅的影响显然不同于一个人在家上网经营网店的经营者。

对于那些本身没有也不打算开实体店的网商来说,如果他们只是在住宅内从事网上经营,规模比较小,来往人员不多或者很少,也未在住宅内进行任何大规模制造,更未给相邻关系人带来影响,并且房屋的主要用途仍是居住时,是否就一定要认定“改变了住宅的用途”呢?好多人会把工作带回家去做,特别是网络发达的今天,有时在家和在办公室里办公几乎是一样的,这些人的住宅是不是就因此“改变了用途而必须去办理批准手续”呢?从另一个层面来看,这样的管理细度有必要吗、能做到吗?

“改变了房屋的用途”,在有关电子商务的地方立法时,能不能解释得更为合理呢?

网上开店改变房屋用途,是否需要全体业主同意?

国家工商总局的相关规定与《物权法》的规定并不完全吻合,有合理改进的空间。我们来看一下法律法规的对比。

《中华人民共和国物权法》“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”

《国家工商总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》规定,将住宅改变为经营性用房的,除提交住所使用证明外,还应当提交住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。

我们可以看到,国家工商总局的规定与物权法不同之处在于:将居委会和业主委员会拉了进来,居委会和业主委员会成了判断“利害关系”和出具证明文件的权力主体。但事实上,居委会和业主委员会行使这样的权力并没有法律依据,而且也没有这个能力。其结果就是,居委会和业主委员会为了避免责任上身,或者拒绝出具证明文件,或者要求申请人取得整个大楼(小区)住户的全体同意后才出具证明文件。

这样的行政性规定,或许当初是基于执行上的困难而考虑的结果,但显然是有不合理性的。这方面,我们可以对照一下最高人民法院2008年6月16日公开征求意见的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中的解释:

“因其他业主将住宅改变为商业用房或者办公用房等经营性用房,致使其正常居住和生活环境的安全或安宁受到或者可能受到直接损害的业主,应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主。”

最高人民法院征求意见稿中的这一解释更为合理、准确地从法理上解释了“有利害关系的业主”。这一点非常值得各地方电子商务立法时参考。

想像一下你的邻居:他在家上网开了个网店,设计一些电脑动画广告,然后电邮出去,网银收钱,连个快递都不用;或者他在网上销售他批来的衣服及电子产品,快递员每天最多来两三次拿货。这样的邻居,你会认为使自己的正常居住和生活环境的安全或安宁受到损害吗?当他需要办执照时,还需要看你的脸色得到你的签字,你认为合理吗?

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