杜冬劲诉上海电信案件终审判决书及简评

判决书扫描件见文末处 。

简评:

对于生效法院判决文书,我自然尊重其法律效力及强制力故,以下简评仅从法律层面对法院判决书的说理部分进行学理上的探讨。

为了方便评说,仅选择判决书中“本院认为”一节,判决书引文以“”标识。

1、“本院认为,上诉人与被上诉人签有《上海市电信有限公司宽带接入服务协议》,该服务协议的形式完备,内容合法,系当事人双方的真实意思表示,应属有效;”

此节内容无异议。

2、“被上诉人按双方的约定为上诉人申请的两个地址安装宽带并同时提供接入 服务;”

此节内容无异议。

3、“上诉人接受被上诉人提供的宽带接入服务,并已能够通过ADSL地址与国际互联网的链接通道登录到相应的网站,故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带安装及接入义务。”

此节内容含混不清,有故意置换上诉人诉请的嫌疑。上诉人所要主张的是“被上诉人没有如约履行正常接入互联网的义务”,而不是“被上诉人没有实际履行合同义务”。

“实际履行”,并不代表如约全面履行。

《合同法》第六十条,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

另外,何谓“登录相应的网站”?在本案诉请及庭审中,从未出现过这个概念。这是个根本不存在的概念。

在庭审中,我已经明确指出:所谓互联网,正是由各类互联网设备(包括路由器、各类网络服务器、终端服务器)按照统一的网络协议通过数据传输线(包括无线方式)所构建而成的一个通联环境。网络服务器,包括网站服务器,本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。因此,“正常接入国际互联网”,其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。

这个能够“登录相应的网站”,其内含等同于一审判决书中那个荒谬的“可以登录部分网站”。

这一点也是二审法院认定电信已经履行了“正常接入互联网”的唯一“基石”。

4、“故应认定被上诉人已实际履行约定的宽带接入服务,系争ADSL地址与国际互联网的连接通道始终畅通;上诉人自2007年3月至5月未能直接登录到服务器在境外的某某网站与被上诉人提供的宽带接入服务无关,”

这就是在前述第三点认定错误的基础上得出的结论。

5、“上诉人无证据证明其无法直接登录某某网站的原因为被上诉人提供的宽带接入服务存在障碍;”

与一审判决一样,二审判决仍然保持了同样的原则:(1)要求电信用户为故障提供证据(请问电信用户有这个能力来检测吗?);(2)再一次回避了“电信对用户报修故障的及时检测和回复义务”(这一点在法院认定中根本没有提及)。

6、“而事实上,被上诉人仅保证为上诉人提供系争ADSL地址与国际互联网进行连接的通道,其与上诉人在系争服务协议中也未约定被上诉人保证上诉人通过系争宽带接入服务登录到任何网站;”

这里有两个问题:(1)法院似乎仍然未能明白“国际互联网”概念,“通道”一词也是模糊不清。真正意义上的“通道”,其实就是国际互联网的同义词,这是再重复再重复的表述。如果不能正常接入互联网,而仅将用户与电信ADSL服务器之间的连接称为“通道”,那是没有任何意义的通道。;(2)庭审中,我明明白白地向法庭陈述过“我方从来没有主张过电信有义务要负责接入任何网站”,而是“认为正常接入互联网的义务即表示电信有义务要能够使用户正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”,为什么法院判决认定对此不置一词?

作为律师,无论判决结果如何,我个人希望法院在判决书中能够充分说理,分析双方提出的观点,这样才能对具体当事人而言有信服力,对社会规范也能起到促进作用,这个终审判决书在这一点上显然没有达到我内心的标准。

判决书扫描件

第一页

第二页

第三页

第四页

第五页

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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“杜冬劲诉上海电信案件终审判决书及简评”的17个回复

  1. 法院担不起上头的骂啊,如果判杜冬劲赢了,连锁反应就来了,GFW就要透明了。
    他们宁愿装傻枉判。他们宁愿让别人说犯了“技术性错误”,也不敢被领导说他们犯“政治性错误”啊。

  2. 看了扫描原件, 和相关评论.
    只能说, 你告错对象了, 你需要告的对象不存在.
    这个对象还未浮出水面, 对于公众而言, 看不见摸不着.

    Its administrator, its god.

  3. 谢谢你。帮人就是帮自己。无论如何,你推动了中国的进步,哪怕就只有一点点。

  4. 法院居然连代理服务器登陆和直接登录的概念都没搞清楚,明显是在装痴卖傻…..
    一个依靠拐杖走路的人能和双腿健全的人走路一样吗? 很明显他们是在故意避开这个话题。唉,在中国这种法制不健全的国家就算打100场也是输。默哀吧,谁让我们都是“忍者神龟”

  5. 我认为案件的核心是电信没有在约定时间内给出明确故障解释(故障是双方公认的事实),反而给出了公众和专业人士都无法理解的解释,侵犯了宽带接入消费者的权益。
    至于电信是否全面履行了合同,缺乏故障原因的前提下要胜诉比较难,因为缺乏证据,就不容易证明电信有没有全面履行,光“从用户端无法正常接入互联网上的正常运行响应的服务器“还不够充分,因为电信不能保证这条链路上有它不能管理和控制的类似GFW的过滤和审查设备。

  6. 不管怎么说
    在GFW浮出水面之前我们那他没什么办法
    只能绕着他走……

    不过博主这种斗争的精神是值得赞赏的!!!

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