杜冬劲诉上海电信二审庭审结束(附补充代理意见)

12月11日下午,此案二审在上海市第一中级人民法院开庭,庭审程序全部结束。

二审的庭审过程比一审时更精彩。在庭前我对庭审策略已经作了精心的准备和方案,整个过程,包括上海电信代理人的反应,完全在我的预计之中。有时,看着已经几乎是有点“不知所措”的对方代理人,我心里还会莫名地生出“上海电信为什么不请个律师?”的疑问。

对于一审判决书的错误,包括事实认定和法律适用方面的错误,因为在上诉状中已经完整而详细地阐述过了,所以在二审庭审中并没有花太多时间在这上面。二审庭审的主要策略,就是直接从对方的口中取得事实。因此,庭审策略的开始,是从我在法庭事实调查阶段经法庭同意向对方提问时开始的。从那一刻起,对方代理人已经不可避免地会说出我想让她说出的一切。

整个二审庭审之顺利和精彩,甚至些许超过了我的预计。我的当事人杜冬劲对此也有同感。但是,从一个律师的角度来说,这个案件二审能不能改判,我仍然持相当保守的态度。面对这个案子,我只能猜到过程,但这结局我猜不到。

同时,要感谢当天来旁听的那位先生。精彩的庭审和发言,如果没有旁听,那对于一个律师来说是会有一点点遗憾的。 那天下午,因为你,我不寂寞,谢谢!

以下附庭后应法庭要求可以书面递交的补充代理意见(已经邮寄法院)。

=====分割线====

补充代理意见

尊敬的审判长、审判员:

经过二审庭审,我作为上诉人的诉讼代理律师,对庭审过程中发表的一些观点作如下书面归纳,提请法庭参详。

一、经过庭审调查,被上诉人已经明确承认故障的存在,因此,一审判决认定不存在故障之说已经失去事实依据。

1、在应对上诉人以及法庭的提问的过程中,被上诉人已经明确承认:在收到故障投诉后,被上诉人并没有回复称“不存在故障”,相反,被上诉人的回复是称“存在非回复性原因,不是被上诉人的原因造成的”。

仅就被上诉人这一陈述的内容来看,被上诉人已经就故障查出了原因,并进一步强调非被上诉人的原因所致。这样的回复,其前提就是承认了存在故障,否则就没有必要陈述故障的原因。

2、在应对上诉人的提问过程中,被上诉人表示在收到故障投诉后进行了检测和检查并留有原始的检测记录,但是明确拒绝向法庭提供原始检测记录。

因此,从举证角度说,被上诉人对于在庭审辩论阶段声称不存在故障的主张拒绝履行举证责任,结合第1点的内容,依法应当认定本案所涉事实存在着宽带接入故障。

二、被上诉人对“正常接入国际互联网”义务的扭曲解释,是对法庭的误导。

所谓“国际互联网”,正是由各类互联网设备(包括路由器、各类网络服务器、终端服务器)按照统一的网络协议通过数据传输线(包括无线方式)所构建而成的一个通联环境。网络服务器,包括网站服务器,本身就是国际互联网不可或缺的主要组成部分。

因此,“正常接入国际互联网”,其含义就是要能够正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等。

被上诉人作为宽带接入服务商,负有“正常接入国际互联网”之义务,也就相当于负有“正常接入一切处于公网的、正常运行并能正常响应的网络服务器以及其他网络设备、终端等”之义务。

本案所涉不能直接登录之网站,上诉人已经提交了足够的证据表明:该网站服务器处于公网且正常运行和响应。

按照被上诉人的扭曲解释,就意味着被上诉人的adsl服务只是保证用户能够拨通电信adsl设备就可以了,对于能不能访问国际互联网是不承担任何义务的。这种解释之荒唐程度,相信不会得到法庭的认同。

三、对于是否检测出故障的原因,被上诉人存在着前后极其混乱和矛盾的说法。

在给上诉人的电话回复中以及在二审庭审应对提问时,被上诉人都明确承认:进行了检测,并且“存在非回复性原因”。

但是,在回答法庭提问时,被上诉人又说没有检测到原因,猜测可能有各种原因所致。

接着,在辩论阶段,被上诉人又提出了“非回复性原因就是不存在故障的意思”的崭新观点。

如此混乱、矛盾的表述,加之没有提交任何可以证明故障检测及原因所在的证据,被上诉人的主张根本就不能成立。

假设查到了故障原因,那么就意味着被上诉人承认了存在着故障,同时侵犯了上诉人作为消费者的知情权。被上诉人只有依法提交证据表明故障属于不可抗力或上诉人原因所致才能免责。

假设没有查到故障原因,那么就意味着在电话回复中被上诉人欺骗了上诉人,同时也表明了上诉人没有尽到故障检测及及时修复的义务。

无论采信被上诉人矛盾而混乱的表述的任何一种,都只能证明:1、被上诉人承认了故障存在;2、被上诉人没有履行协议义务及法定义务。

三、被上诉人也没有尽到及时回复上诉人的法定义务

信息产业部2005年颁布的《电信服务规范》的行政法规第14条明确规定,对于用户关于电信服务方面的投诉,电信业务经营者应在接到用户投诉之日起十五日内答复用户。
在提问阶段,被上诉人也拒绝向法庭提交可以证明其在十五日内答复了上诉人投诉的证据。

被上诉人也提请法庭注意一个事实,即被上诉人是在电话投诉后无法得到正式回复的前提下,才被迫采用公证方式送达书面投诉意见的。而被上诉人是在收到公证送达的投诉意见后,才给出电话回复的。

四、关于一审判决认为应当以故障存在为前提才能确定是否违约的观点,是违背格式条款解释的合理性原则的,也是违背生活常识的。这在上诉状中已经详细阐述,此处不再重复。

五、关于一审判决以“仍然能够登录其他网站和能够通过代理服务器转登录网站”为理由反证宽带接入不存在故障的观点和逻辑的错误之处,也在上诉状中详细阐述,此处也不再重复。

六、结论:

1、一审判决在事实认定及法律适用中均有错误。

在事实认定方面,在被上诉人已经就故障投诉回复“存在非回复性原因”的基础上,即已经承认存在故障的前提下,擅自超越合同双方合意而认定故障不存在,这是错误的。

在法律适用方面,对格式条款的解释完全违背生活常识,将故障检测及确定的责任强加于电信服务的普通消费者身上,这也是错误的。

2、经过法庭调查以及结合本案目前的证据,已经明确了下列事实:

(1)被上诉人在收到上诉人的故障投诉后,已经明确表示查到了故障的原因,但以该原因为“非回复性”为理由拒绝告知上诉人。

(2)被上诉人在没有任何证据证明的角度下,就主张该故障原因不是由被上诉人造成的,并进而以此为理由试图免除责任。(在庭审,我方也明确向法庭说明过,即使退一步讲,故障原因不是由被上诉人造成的,被上诉人也只有在法定免责的情形下才能免责)

(3)被上诉人未对故障进行修复。(因为被上诉人或认为故障原因不是自己造成的,或认为这不是故障)

如果一审判决关于要求电信公司承担义务的前提是要消费者首先自行检测和确定故障的观点能够成立;如果一审判决关于“还能够登录其他部分网站且能通过设置代理服务方式间接登录不能直接访问的网站”为由就认定宽带不存在故障的逻辑能够成立;如果被上诉人在不告诉用户故障原因且不提供任何证据证明的前提下仅仅以口头表示这不是电信的原因造成的就可以免责的观点可以成立的话;那么,这将会是一个互联网界的笑话,也将是对电信服务消费者权益的极大损害。因此,提请二审法庭能够依法公正处理这一事实清楚明确的案件,保护电信消费者的合法权利,促进电信服务市场的健康发展。

上诉人代理人:李立 律师
2007年12月13日

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
微信搜索“202369”添加微信好友,电邮202369@qq.com 仅供联络预约,不提供线上法律咨询;谨慎接受委托,尽心专业服务

“杜冬劲诉上海电信二审庭审结束(附补充代理意见)”的7个回复

  1. 我要起诉的话,就由代理律师说法律上冠冕堂皇的话,
    我个人就大骂gfw这个垃圾。
    朝她骂的!!!!!!!!!!

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注