上诉状–杜冬劲诉上海电信宽带接入服务协议案

说明:

1、这是一份我起草的草稿,已经发给当事人杜冬劲,需商议确认后于本周寄往原审法院以提起此案的上诉,但最终版本应当不会有太大的修改。

2、这份上诉状写得比较详尽,所以篇幅较长。上诉状一般有两种写法,一种是简单的写,然后在庭审中用发表代理意见的方式详尽阐述,另一种写法就是把代理意见也详尽写在上诉状里,这个上诉状就是这种写法。这样写的目的,是让二审法官能够在庭审前尽早地充分接触本案中一些可能对某些人而言略感陌生的内容。

3、也希望大家能够批评指正,有价值的意见建议我将直接采纳用于二审庭审中并在博客中公开感谢意见提供者。

4、本案事实简单,法律关系简单。如果你认为本案复杂,那么只有两个原因:一是你需要学习,二是复杂的原因只可能在法律以外。

5、再次祝上诉人和我好运,祝中国网民好运。

民事上诉状

上诉人:杜冬劲,(略)

被上诉人:上海市电信有限公司,住所地上海市四川北路61号
法定代表人:张维华,董事长

上诉人不服上海市浦东新区人民法院2007年10月15日作出的(2007)浦民一(民)初字第6518号判决,故提起上诉。

上诉请求:
请求撤销原审判决,改判如下:
1、判令被上诉人履行《宽带接入服务协议》第三条第(二)项第3小项的约定,在接到上诉人故障申告后及时修复或者调通,如不能修复则给予正式书面通知并免收故障期间月租费;
2、判令被上诉人赔偿上诉人公证费2000元,赔偿2007年2、3、4月的月租费600元,赔偿工商咨询费人民币40元,赔偿公证函邮递费人民币10元;
3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

上诉理由:

一、一审判决认定被上诉人违约须以“存在宽带接入障碍为前提”,这是违反合同法和服务协议内容的。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定,“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”,第一百零七条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

也就是说,合同当事人履行合同义务应当“全面履行”,只要有合同义务没有履行,那就是违约。在本案所涉的《宽带接入服务协议》中,被上诉人的义务不仅仅是“保障宽带接入无障碍”,还包括多项合同义务,包括在接到用户障碍申告时的及时修复及通知义务。双方所签订的《宽带接入服务协议》中也没有规定被上诉人违约必须以“存在宽带接入障碍为前提”。

二、一审判决对于格式条款的解释违背生活常识,失之公平,并且格式条款解释严重有利于制订格式条款的被上诉人。

本案双方争议所涉的《宽带接入服务协议》是一份由被上诉人单方制订的格式合同,依据《中华人民共和国合同法》的规定,在解释格式条款时应当遵循如下原则:

“第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

本案焦点争议的条款如下:

“甲方申告宽带接入障碍的,乙方应当自接到申告之时起,8小时内修复或调通,不能按期修复或调通的,应当及时通知甲方,并免收障碍期间的月租费用。属于甲方终端设备原因造成电信服务障碍的除外”。

依照一审判决的理解,即被上诉人违反该条款约定的前提是“必须存在宽带接入障碍”。也就是说,只有在确定存在宽带接入障碍的前提下,被上诉人才有义务自接到申告后及时修复、通知用户。否则被上诉人就没有义务为此进行检修,也没有义务通知回复上诉人,这显然是荒唐的。一审判决对这个条款的解释明显是违背常识、有失公平的。

众所周知,在电信提供各类电信服务的过程中,当使用电信服务出现障碍时,普通的公众用户无论是在技术上还是客观条件方面都不可能单方面首先鉴定并确定该障碍肯定是电信所造成的,用户所提交的各类“故障申告”永远只可能是某种“疑似故障”,是否存在故障以及故障如何解决那是需要电信在接到用户故障申告去检修确定的。基于这个事实,对于上述格式条款的通常的合理理解应当是:该条款中的“故障申告”,应当是指“疑似故障申告”,而不是要求用户必须首先在申告前鉴定并证明这是电信宽带接入所造成的故障。因此,即使用户无法完全确定故障是由电信的宽带接入故障所造成的,电信仍然应当按照这个格式条款的要求在接到申告后承担检修和及时回复通知的义务,否则就应当承担违约责任。

三、被上诉人没有承担证明已经履行合同义务的举证责任

被上诉人应当承担“保障宽带接入无故障”的合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此,对于上诉人的故障申告,如果被上诉人认为自己已经履行了“保障宽带接入无故障”的合同义务,那么被上诉人就应当承担相应的举证责任。

从本案的具体情况来看,被上诉人至少应当负有以下举证义务:

1、在接到上诉人的故障申告后,按照协议的规定进行了充分的检查,并提供完整的检查记录以证明宽带接入方面不存在故障;

2、或者提供因不可抗力原因的证据;

3、或者提供因用户终端设备存在故障的证据;

4、或者提供用户无法访问的网站本身设置的访问限制的证据。

但是,在一审过程中被上诉人没有提交任何这方面的证据,仅仅提供了证据证明上诉人还可以通过宽带访问部分其他的网站,对于为什么无法访问系争的那个网站没有作出任何明确的解释。

相对应的是,在一审庭审中,被上诉人明确承认曾经就上诉人提交的故障申告电话回复说这属于“非回复性原因”(一审判决书第5页第一段)。依通常的文义理解,“非回复性原因”至少包括了两个方面的意思:

1、查到了该故障的原因。否则不会将该原因定性为“非回复性的”;

2、故障原因拒绝告诉用户。

也就是说,被上诉人拒绝向用户和法庭提交已经查明的声称自己已经履行“保障宽带接入无故障义务”的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相应规定,被上诉人对此应承担不利后果。

需要另行指出的是,如果是因第三方原因造成电信宽带接入故障的,那么依照法律,电信仍然应当首先向用户承担违约责任。

四、一审判决以宽带“与国际互联网的连接通道并未断开”为由,认定“并无宽带接入障碍”,这一认定是错误的,并且违背了国际互联网使用的基本常识。

一审判决认定“与国际互联网的连接通道并未断开”的事实理由有两个:一是“原告依然可以顺利登录其他网站”,二是“可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站”。这两个理由不仅无法证明“并无宽带接入障碍”,相反,恰恰证明了存在国际互联网通连上的某种障碍(虽然并不能以此完全证明是电信的责任,但是电信应当对自己的无故障承担举证责任),以下分别述之:

(一)“原告依然可以顺利登录其他网站”

1、法院这一认定与事实不符。虽然本案只提交了一个不能直接访问的网站,但是事实上还有许多网站不能直接访问。因此,从查清事实的角度出发,应当表达为“原告依然可以顺利登录其他部分网站”。

2、“原告依然可以顺利登录其他部分网站”,说明上诉人的电脑终端及宽带设备运行正常,并且不存在大面积的国际互联网事故(比如海底光缆断裂)。并且,要访问的网站通过代理服务器可以转到,说明网站服务器端是正常的。因此,上诉人作为宽带的普通用户,向被上诉人提出故障申告完全是合理的行为和选择。

(二) “可以通过设置代理服务器访问那个无法直接访问的网站”

1、什么是代理服务器?代理服务器,其功能就是代理网络用户去取得网络信息。形象的说:它是网络信息的中转站。在一般情况下,我们使用网络浏览器直接去连接其他Internet站点取得网络信息时,须送出Request信号来得到回答,然后对方再把信息以bit方式传送回来。代理服务器是介于浏览器和Web服务器之间的一台服务器,有了它之后,浏览器不是直接到Web服务器去取回网页而是向代理服务器发出请求,Request信号会先送到代理服务器,由代理服务器来取回浏览器所需要的信息并传送给你的浏览器。

2、对于普通的家庭宽带用户来说,正常的情况下是不需要设置代理服务器的,这是家庭宽带使用的常识。合同法第四十一条规定,对于格式条款的解释应当按照“通常理解予以解释”。按照通常理解,如果没有第三方的原因,那么接入电信提供的宽带,用户应当可以直接访问处于公网的、没有设置访问限制的、正常运行的网站服务器,而不需要另行设置代理服务器。另一明显的常识是,绝大多数的家庭宽带使用者连什么是代理服务器都不会知道,更别说去设置了。一审判决的解释,似乎把设置使用代理服务器理解为用户正常使用中国电信宽带接入服务的一种必备使用常识,这是不符合常理和事实的。

3、在本案中,通过设置使用代理服务器才能访问到www.realcix.com,这是不正常的状况,说明从上诉人接入的电信宽带至该网站服务器的国际互联网通路中存在着障碍。
通常,对于普通网络用户来说,有两种情形下设置使用代理服务器是正常现象:

(1)局域网内的用户要访问局域网外的服务器,通过局域网内某台连接外网的具有代理服务器功能的电脑(代理服务器)转接;

(2)公网(非局域网)的用户,通过某局域网内的代理服务器转接至内网某台服务器。
但是,在本案中,并不存在这两种情形,该网站并不在局域网内(顶级域名、有公网ip,通过公网代理服务器可访问,在故障之前可直接连通,故障一段时间后又可直接连通,这些均可以表明其在公网内)。电信提供的宽带接入,也是接入公网,电信从来没有声称过只是为用户接入某个局域网内。因此,在这样的情形下,上诉人通过电信adsl理应可以直接访问该网站。需要代理服务器转接,这已经说明宽带所提供的国际互联网通道存在了障碍
举两个例子:

1、国家公路整体上可看作是一个网络,当你不能从上海直达南京,而需要绕道其他城市(代理服务器)才能到达南京时,虽然也是用的国家公路网到达的,但你不能因此来证明国家公路网不存在障碍;

2、固定电话也是一个网络,在上海用固定电话不能打通北京的电话,只能先打到广州亲戚家的固定电话(代理服务器),让他转打北京的固定电话传递消息,虽然也是用固定电话网完成了通连,但你不能以此来证明固定电话网不存在障碍。

综上所述,本案虽然披着互联网这种新兴技术的外衣,但其实质仍然是电信服务法律关系,在处理用户与电信服务消费的法律纠纷中,与普通的电信服务并没有实质的区别。用户的故障申告只可能是“疑似故障的申告”,一审判决认为只有在用户确认存在宽带接入故障的前提下,电信才有义务去检修,才有义务及时回复用户,否则就不违约。这种观点显然是站不住的,不仅是对消费者权益的漠视,也是对某些垄断行业官商习气的纵容。至于是否存在宽带接入故障,本应是被上诉人的举证责任,如其不能充分举证则应败诉,一审判决以“没有与互联网完全断开”就认定“宽带接入无故障”不仅是越俎代庖,而且不符合基本的逻辑和常识。鉴于上述理由,恳请二审法院依法公正审理,维护电信服务消费者的合法权益。

上诉人: 杜冬劲

日期:

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【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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“上诉状–杜冬劲诉上海电信宽带接入服务协议案”的10个回复

  1. >>本应是被上诉人的举证责任,如其不能充分举证则应败诉.
    ===========================
    一个小问题,即便被上诉人能够举证其非故障或免责,仍然过了合约中约定的期限,应该败诉。

  2. yetaai,上诉人的举证范围是“全面履行了合同义务”,不仅包括“保证无故障”,还包括及时处理回复客户申告的义务。

  3. 虽然本案只提交了一个不能直接访问的网站,但是事实上还有许多网站不能直接访问。因此,从查清事实的角度出发,应当表达为“原告依然可以顺利登录其他部分网站”。
    ———–

    上诉人是以电信宽带用户的身份提起的诉讼,而不是网站所有人。所以我觉得一审时只讨论http: //www.realcix.com/一个网站不合适,在二审中最好能提供一个不能正常访问的网站目录(我记得有人曾经整理过)给法庭。

    记得一审中被告曾提出“原告的证据是在公证处的电脑上不能登陆,所以与本案无关”(大意),不知这个问题如何应对?

    自5月以来这个网站又能访问了。不知道后来这个“恢复”是不是也影响了法官的判决?

    如果能拿出一个网站目录,让法官亲自用上诉人adsl帐号试一下,效果是不是更好?

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