想回避劳动关系，签订其它名义合同，行吗？最高法院有新指导案例

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1148篇文字

想回避劳动关系，签订其它名义合同，行吗？最高法院有新指导案例

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有些企业，为了降低劳动用工的成本，会做与劳动者的合同名义上做文章。

记得20多年前，刚刚开始律师职业的时候，世面上有的企业想通过不签劳动合同的方式来回避劳动法的义务。后来，立法明确，不签劳动合同要赔双倍工资，即“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，这股风就没有吹下去。

接着，一些企业开始动“劳务”关系的脑筋，也就是只签订劳务合同，不签订劳动合同，以达到不认定为劳动关系的目的。

这个方法，在个别的岗位上，是不太容易区分劳动关系和劳务关系。不过，劳动仲裁和人民法院在实践中也慢慢总结了区分的标准。而且，在原则上，当区分有困难的时候，有时还有“泛劳动合同化”的倾向，就是倾向于认定为劳动关系。因此，在绝大多数情况下，用人单位也很难用签订劳务合同的方法来规避劳动关系。

最近几年，用其他名义合同想要规避劳动关系的花样更多了。

温和一点的，是签订合作协议，协议名称给人的感觉是平等合作关系。

更邪一些的，还有签订“入股协议”和“入伙协议”的。这类协议的名称，暗示着劳动者是公司的股东、合伙人、老板了。公司都是你的了，你还好意思多谈工资奖金吗？另外，所见到的这类协议，都是不明确规定分红的细则的，也都是明确约定“入伙”的人只有收益的权利，没有对公司的管理权利。

上述这样的协议，即使从商业上看，也是不道德。这么心存不良的协议，当闹到法庭上时，几乎都是毫无疑问地被认定为只是对员工的某种激励奖惩措施，并不会因此否认劳动关系。

其实，可以看到，似乎无论换什么“名义”的合同协议，都很难规避劳动关系的认定。这里的核心原因是：法律认定劳动关系，不是根据双方签订的合同名称来定的，而是看一些实质性的内容来判断的。

关于劳动关系的认定标准，有不同的理解，但都是细节方面的不同，在案件审理中的争议极少。绝大部分的理解都是以2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的这段论述为基础的：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

也就是说，只有符合上述实质性的标准，无论是否签订合同，无论签订的合同名称是什么，都是可以依法认定为是劳动关系的。

前几天，最高人民法院又发布了新的一批指导性案例，其中第179号就是这样一个典型案例。

在这个案例中，用人单位和劳动者签订了一份名为《合作设立茶叶经营项目的协议》。单单从名称上看，好像是一份合作协议。

但是，协议第一条内容就是，“双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营”。既然是全职聘用，怎么又会是“合作”呢？

接着，关于乙方的收益，这份合作协议的规定是，“乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红”。

有听说过给“合作方”发工资的吗？“工资”条款一出，协议的实质目的就很清楚了。这就是想用其他的名义的合同来代替劳动合同。

乙方向法院起诉，认为双方是劳动关系，公司没有签订书面劳动合同，应当赔偿二倍工资差额。

一审法院和二审法院都支持了乙方的诉讼请求。法院认为，“双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征”，“双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用”。

可以理解企业想要减少劳动用工成本的需求，但是要使用合规、合理的方式。

从劳动者角度来看，也要注意知晓这方面的法律知识。在有选择的时候，对那些刻意想要用签订其它名义合同的方法回避建立劳动关系的企业，尽量远离，否则是有利益损失风险的。还以上面最高法院的指导案例为例，那位劳动者最后在法院胜诉了，可是之前的劳动仲裁居然是败诉了。