执行董事持股另一家公司,拿走150万订单;公司起诉要赔偿,败诉

合伙指南 | 作者:李立律师

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执行董事持股另一家公司,拿走150万订单;公司起诉要赔偿,败诉


今天这个案子,重点说说2件事情:

第一件事情,是这个案件的争议焦点:法院认为,什么是“商业机会”?

第二件事情,说说内部治理和内部控制。这可能是这个案件深层次的原因之一。

2020年,A公司起诉到法院,被告是A公司原来的法定代表人和执行董事,蒋某。当然,蒋某也是A公司的股东,持股40%。

A公司的诉讼请求是:请求法院判令蒋某与B公司赔偿A公司经济损失150万元。

这里又出现了一个“B公司”。

B公司,也是蒋某持股的公司,持股20%。

2015年4月9日至2019年2月2日,为蒋某担任A公司法定代表人、执行董事的任职期间。而B成立于2017年。也就是说,在蒋某担任A公司法定代表人和执行董事期间,与他人又合股成立了B公司。

更加重要的是,B公司的经营范围,和A公司的经营范围,是有多处相同之处的,经营范围重合之处为自动化设备、工业机器人、自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

后来的事实也证明了,B公司实际经营的业务,与A公司的业务是有明显重合的,否则A公司也不会起诉。

A公司之所以要求蒋某和B公司要赔偿150万,理由是蒋某作为公司高管,将本属于A公司的商业机会给了B公司。

《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定,“董事、高级管理人员不得有下列行为:”,其中第(五)项是“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

那么,A公司所说的“商业机会”是什么情况呢?

A公司所说的被抢走的“商业机会”,是指2017年10月25日某公司(采购方)与B公司签署的《机器设备采购合同》,合同总价为750万元。

B公司拿下这个750万元的订单后,转手就与A公司和A公司的关联公司签订了600万元的订单,订单采购的货物正是前面那个750万元订单的货物,并且是直接发货给采购方某公司。

也就是说,订单被“转包”了。A公司直接在中间赚了750万-600万=150万。A公司诉讼请求中的那个150万的赔偿额,就是这么来的。

A公司还举证,A公司股东戎某以A公司名义曾经与某公司员工洽谈项目技术方案图及技术协议、正式的分项报价书等内容,以此来证明A公司参与了合同洽谈。

那么,A公司的诉讼请求成立吗?

法院认为,A公司的诉讼请求不成立。关键在于,法院认为这个订单无法认定为是A公司的商业机会。

公司法中,对于“商业机会”这个概念,是没有详细定义和认定标准的。因此,在此案的判决中,法院对“商业机会”如何认定,给出了自己的详尽理解。

法院的主要观点是:

1、我国公司法并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定,应当根据案情综合判断。

2、认定公司商业机会应当考虑以下五个方面的因素:一是商业机会与公司经营活动有关联;二是商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的;三是第三人有给予公司该商业机会的意愿;四是公司有获取和利用该商业机会的意愿,没有拒绝或放弃;五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。

3、本案中,案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足。经营活动包括经营范围与经营行为。案涉的订单业务虽然在A公司的经营范围内,但不与A公司的经营行为相关联。商业机会是长期经营、合作积累的成果。公司可能因为与某一客户长期的合作,而获得了其他(可能与公司当时经营范围没有关联)的合作机会,也可能因为长期良好的口碑、声誉而获得合作机会,这些都与公司经营行为直接相关,属于公司自身创造的商业机会。本案中,A公司与某公司缺乏直接的业务往来,很难认定A公司的经营行为为其创造了商业机会。

4、案涉商业机会对A公司而言不是必然的、确定的。尽管A公司举证其股东戎某以A公司名义与某公司员工洽谈项目技术方案图及技术协议、正式的分项报价书等内容,但是该证据不足以证明A公司得到了某公司缔约的承诺,案涉商业机会并非专属于A公司,仍然存在竞争的可能性。同理,某公司是否具有给予A公司商业机会的意愿,现有证据无法充分证实。

5、A公司缺乏获取和利用商业机会的意愿。A公司有独立于蒋某之外的与某公司的沟通渠道,完全能够以更加积极主动的方式向某公司展示自身优势、明确蒋某的代表权能,使得某公司作出全面判断后对供货方进行理性选择。但是本案中,并无证据证明A公司为获取该商业机会作出实质性的努力。

6、蒋某得到商业机会所采取手段并无不正当性。要构成剥夺或者谋取公司的商业机会,作为董事的蒋某应当单独或者与B公司共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段,使A公司在不知情的情况下放弃该商业机会,或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但是本案中,B公司、A公司均参与了案涉机器设备的供应流程,A公司对于B公司与某公司直接缔约应当是明知的。

这个案件二审也是维持原判,驳回了A公司的诉讼请求。

案件所反映的纠纷,往往是深层次矛盾的具体表现。

在这个案件中,虽然A公司败诉了,但是有商业经验的人都能看出,蒋某在两家有竞争关系的公司同时持股的角色定位是有问题的。

可能有人会批评蒋某商业道德不佳,但这样讨论,就脱离实务操作层面了。

从现实的角度看,问题的根源是A公司当初没有建立合理的内部治理机制,没有对公司核心股东和高管设计必要的监督机制。

大部分有限责任公司,股东通常就是业务或技术核心人员,同样也是高管,所以,必须要讲求股东成员的“专一”。

原则上,不能让股东可以另行持股或者以任何形式去经营管理有竞争关系的其他公司。在公司股东没有矛盾之前,可以通过协商较容易达成这样的机制的。这样的机会,也是重要的“商业机会”。可是,一旦错过这个时机,当股东之间产生了“新的想法”的时候,这个机制几乎就不可能再建立起来了。

【本文作者:李立律师 擅长公司、股权、合伙等公司类法律实务,政府法律顾问,政府评定的优秀律师,1999年开始执业,办公地点上海市】
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