不要忽视这个重要的改革试点:契约型私募基金投资企业商事登记

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号1108篇文字

不要忽视这个重要的改革试点:契约型私募基金投资企业商事登记


可能是上海和全国最近的热点集中在防疫,所以有时候会忽视一些重要的变化,比如,深圳正在开展的契约型私募基金投资企业商事登记试点,就是一项重要的且影响深远的改革试点。

要了解这项改革试点的作用和影响,需要依次了解以下内容:

1、什么是契约型私募基金?

2、为什么契约型私募基金原先不能在投资的企业里进行商事登记?

3、契约型私募基金,进行投资企业商事登记,有什么基本要求?

4、契约型私募基金投资企业商事登记,将会带来什么变化和影响?

一、契约型私募基金

私募基金,包括公司型、有限合伙型、契约型。其中,契约型的估计占半数以上。

契约型私募基金,顾名思义,不是法人实体,是用契约连接起来的法律关系,本质上是合同关系。这是它和公司或合伙型私募基金最大的不同之处。

契约型私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方共同签订基金合同;契约型私募基金不进行托管的,私募基金管理人以及投资者签订基金合同,合同中应当明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。

不用设立实体,只以基金合同完成募集,这种灵活性是契约型私募基金最大的优势。另外,契约型私募基金募集的投资人数的上限,根据《证券投资基金法》的规定,是不超过200人。相对应的,有限公司型的私募基金,股东人数不能超过50人以下,合伙企业也有类似的数量限制。

但是,不是实体,只是合同关系,也是契约型私募基金一直以来的麻烦。

二、商事登记的限制

不是实体,只是合同关系,这就不是民事法律主体,现行的法律规定下,也就无法作为股东或者合伙人身份进行登记。

所以,契约型私募基金在实际操作投资时,都是以某个管理人登记为被投资企业的名义股东,实际投资人从法律上只能成为代持股关系中的实际出资人。

也正因为如此,中国证监会对于IPO审核要求中,强调要对契约型私募基金进行“穿透式核查”。

其实更早的时候,IPO的要求,非正式的都是要求清理“资产管理计划、契约型基金和信托计划”这三类股东的。这三类股东的特点,就是实际投资人不透明且容易变动。

但是,后来新三板明确允许三类股东。再后来,新三板发展得好的公司在申请IPO时遇到了三类股东审核的问题。最终,证监会明确提出对包括契约型基金在内的三类股东进行穿透式核查等要求,具体要求是:

1、要求公司控股股东、实际控制人、第一大股东不得为三类股东,以保证拟上市公司的稳定性、确保控股股东履行诚信义务。

2、要求三类股东依法设立并规范运作,已经纳入金融监管部门有效监管,配合目前对整个资管业务的规范。

3、从严监管高杠杆结构化产品和层层嵌套的三类股东产品,要求存在该情形的发行人提出符合监管要求的整改计划,并对三类股东做穿透式披露,以源头上防范利益输送行为,防控潜在风险。

4、为确保能够符合现行锁定期和减持规则,要求三类股东对其存续期作出合理安排。

但是,即使是这样,契约型私募基金仍然是无法被登记为股东的,股权代持所特有的风险仍然是在那里的。

三、深圳契约型私募基金投资企业商事登记试点的基本要求

此次深圳契约型私募基金投资企业商事登记试点,相关的实施办法尚未出台。根据当地私募基金业协会的披露,试点的基本要求和内容是:

1、经中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)登记备案的契约型私募基金,以成为公司股东或合伙企业合伙人的方式,对登记住所或经营场所在深圳的企业(即注册地在深圳的企业)进行投资的,适用该项试点相关政策。

2、除了常规材料外,应当向商事登记机关提交私募基金管理人在中基协取得登记的证明材料及其登记编号和契约型私募基金在中基协备案的证明材料及其基金编号。

3、私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的,允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称(备注:代表‘契约型私募基金产品名称’)”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。而这些登记信息,是直接在国家企业信用信息平台上可见的。当然,在各类查询企业信息的软件上也是可以查询到的。

四、这项试点的走向和影响

很多的财经分析,认为这项试点有利于增强社会资金的募集和利用率。

但是,这项试点最重要的突破点,是在法律层面想要明确“契约型私募基金”可以成为商事主体。这会给中国的民商事法律实务带来重大的变化和影响。

假设这项试点顺利实施了,“契约型私募基金”被登记为公司股东了,或者登记为合伙企业的有限合伙人了,那么,“契约型私募基金”就应当有股东的权利义务,或者是合伙人的权利义务了。接着,“契约型私募基金”有没有独立承担民事责任的资格和能力,如何承担?可以成为相关诉讼案件的当事人吗?判决之后可以被强制执行吗?能破产吗?在契约型私募基金内部,责任又如何安排?这些问题,都会倒逼着立法或者司法作出变化或者解释。

从以往的司法实践来观察,能够一定程度上被视为商事主体的“合同”,大概只有一种,那就是“合伙合同”。这里说的“合伙合同”是指合伙企业以外的合伙合同。在一些案件里,法官在某些论述时,会将合伙合同所形成的“组织”,称呼为“合伙体”,并将“合伙体”与外部债权债务人相对而论。但是,法院从来没有把合伙合同所形成的合伙体认定为是民商事主体。这样来看,深圳的契约型私募基金投资企业商事登记试点,步子迈得是挺大的,深圳不愧是改革先锋之地。

【本文作者:李立律师 擅长公司、股权、合伙等公司类法律实务,政府法律顾问,政府评定的优秀律师,1999年开始执业,办公地点上海市】
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