合规新政策解读：上海明确商业广告代言活动的规范和认定细则

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1020篇文字

合规新政策解读：上海明确商业广告代言活动的规范和认定细则

﹌﹌﹌﹌

☞一、新规和新规之前

2022年1月20日，上海市市场监督管理局公开发布了沪市监广告〔2022〕38号文件《商业广告代言活动合规指引》（以下简称“指引或“文件””）。

国家层面的法律法规中，关于广告代言人的规定还不是特别的明细，在实际操作中容易产生理解上的争议。上海市的这份指引明确了许多认定标准和判断方法，为相关行政机关处理广告代言违法行为提供了具体的指导，也为相关的企业和单位组织的广告合规提供了明确的指引。

这个文件的立法目的，根据文件本身的表述是。

［为规范商业广告代言活动，引导商业广告代言人及代言活动相关主体遵守法律法规，坚持正确广告宣传导向，根据《中华人民共和国广告法》等法律法规规定，结合文娱领域综合治理要求和本市实际，我局研究制定了《商业广告代言活动合规指引》。
请各单位加强宣传和培训，推进《商业广告代言活动合规指引》的落实，依法加强对商业广告代言活动的监管，积极打造良好的广告生态环境，服务经济社会高质量发展。］

之前在国家立法的层面，涉及到广告代言的法律法规、部门规章以及其他规范性文件，也是有一些的，但是，其中关于广告代言的具体规范和行政处罚的具体判断标准并不是特别具体明确。同时，由于近几年网络直播等新兴业态的出现和繁荣，关于广告代言在法律理解和适用方面的不同理解需要更明细的指引。

《中华人民共和国广告法》中，广告代言人的定义，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《广告法》中。涉及到广告代言的合规要求，只有下面这5条：

1、医疗、药品、医疗器械广告，利用广告代言人作推荐、证明；

2、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明；

3、广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；

4、不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；

5、对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

但是，现实复杂并充满变化，很多新出现的情况，在判断是否属于广告代言时，往往会存在着一些模糊的理解。

比如说有关的明星担任某某产品的体验官，或者什么什么什么官。像这种算不算广告代言呢？

比如说广告代言人在自己的自媒体上推荐介绍商品，这算不算是广告代言？

再比如在各种综艺活动中以节目或者创意的形式推广商品，又算不算是广告代言？

上海此次的这份指引，不仅详细回答了这些在现实问题，而且还拓展了禁止广告代言的对象，明确在一些特定领域中一些特定的人群不得进行广告代言。

特别是禁止代言的对象，这份新的指引，一定程度上突破了广告法的规定。相关的企业都应当在自己的合规体系中重视这一立法的变化，及时调整和完善自己的合规体系制度，以应对新的变化。

☞二、针对规避广告代言性质认定的行为

除了常见的广告代言形式外，这份指引特别针对变相的试图规避广告代言性质的行为以及新兴的一些业态所带来的广告言形式做出了明确的判断认定标准。

例如，一些知名度高的人，在商品的代言时，采用了一种只出现形象（肖像）但不表明任何推介语，不表明任何态度的方式。这份指引规定“因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”。

再例如，在一些名人参加的综艺节目中，名人会对植入该综艺节目的商品或服务作出推荐和介绍，而且往往采用了在节目进行中的创意方式，也就是我们说的嵌入式的广告方式。这份指引认为“含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务”。

☞三、区分营销和广告代言

比如，这份指引规定“广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人”。

对于网络直播带货是否属于广告代言性制，仍然坚持以认定为营销为原则。只有“网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务”。

曾经对于网络直播带货究竟算是卖货销售，还是属于广告代言？存在着争议和讨论。

2021年4月16日，网信办、公安部、商务部、文化和旅游部、税务总局、市场监管总局、广电总局发布了《网络直播营销管理办法（试行）》（国信办发文〔2021〕5号），对于这个问题有了较为明确的界定。该《办法》将网络直播带货界定为“网络直播营销”，即“通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动”。

上述办法第十九条明确规定，“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”

上海这份指引在这方面的规定，沿用了上述办法的规定。也就是说网络直播带货一般原则上不认定为是广告，所以也就不存在代言的问题而是直接认定为是营销行为，除非在特别的情况下构成广告行为的，才有可能出现广告代言的可能。最典型的特殊情况就是直播间邀请了嘉宾共同参与直播带货，而该嘉宾与产品或服务的商家签有代言协议，并且在直播中推荐介绍该产品或者服务，这种情况下，这位嘉宾的行为应当是构成广告代言的。

☞四、有突破的商业广告代言的负面清单

商业广告代言的负面清单，包括广告代言人和广告代言活动两方面的负面清单。

本文在最前面提到过，《广告法》对于商业广告代言合规方面的规定，总共只有5条，其中只有三条涉及到广告代言的负面清单。

而这次上海的这份指引罗列的广告代言的负面清单事项总共有21项。

这21项负面清单事项中，一部分是原来的广告法和其他的法律法规中已经规定的违法事项，另一部分是此次上海这份指引比较有特色的部分。这部分有特色的负面清单事项可以理解为是对现有法律法规和政策文件精神的具体理解，也可以理解为是对广告法原有规定的一种突破。

其中，关于“不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告”的负面清单事项，特别应当引起注意和学习，并且结合企业的具体实际完善原有的合规体系。这部分的负面清单事项有以下这些：

1、医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明；

2、教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；

3、招商等有投资回报预期的商品或者服务不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；

4、农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；

5、食品广告不得利用食品检验机构、食品行业协会向消费者推荐；

6、消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务；

7．产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品；

8．其他法律、行政法规规定不得利用广告代言人作推荐、证明的情形。

上述8条负面清单事项中，除了第1条和第8条是原有的广告法规已经有规定的外，其他几项都是此次指引的新规定。归纳起来，就是特定的行业协会和社会组织，不得为该领域内的商业组织或商业活动提供广告代言。