聊民法典163：拒绝给数据，生态损害难确定，启用虚拟治理成本法

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第1012篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典163：拒绝给数据，生态损害难确定，启用虚拟治理成本法

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第一千二百三十五条　违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：

本条规定是关于生态环境损坏赔偿的规定。内容吸收了2019年6月5日起施行的司法解释《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》的规定。

（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；

生态学上，生态系统服务功能，是指人类从生态系统中获得的效益。生态系统给人类提供各种效益，包括供给功能、调节功能、文化功能以及支持功能。供给功能是指生态系统生产或提供产品的功能，如提供食物、水、原始材料等；调节功能是指调节人类生态环境的功能，如减缓干旱和洪涝灾害、调节气候、净化空气、缓冲干扰、控制有害生物等；文化功能是指人们通过精神感受、知识获取、主观映象、休闲娱乐和美学体验从生态系统中获得的非物质利益；支持功能是指保证其它所有生态系统服务功能提供所必需的基础功能，如维持地球生命生存环境的养分循环、更新与维持土壤肥力、产生与维持生物多样性等。

《全国生态状况调查评估技术规范——生态系统服务功能评估（HJ 1173—2021）》中的对“生态系统服务”定义是：生态系统为人类提供的防风固沙、土壤保持、水源涵养、生物多样性维护等方面的功能。

环境保护部办公厅发布的《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》规定：生态系统服务，指人类或其他生态系统直接或间接地从生态系统获取的收益。生态系统的物理、化学或生物特性是生态系统服务的基础。

根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》，生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失，被称为“期间损害”。

期间损害：指生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间，生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致向公众或其他生态系统提供服务的丧失或减少，即受损生态环境从损害发生到其恢复至基线状态期间提供生态系统服务的损失量。

关于“虚拟治理成本法”确定损失的问题。

“虚拟治理成本法”，最初《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》规定的适用范围是“法适用于环境污染所致生态环境损害无法通过恢复工程完全恢复、恢复成本远远大于其收益或缺乏生态环境损害恢复评价指标的情形。”它是指按照现行的治理技术和水平治理排放到环境中的污染物所需要的支出。也就是说，主要是用于本条第二项。

但是，后来扩展了适用范围。2017年9月15日，环境保护部办公厅在环办政法函【2017】1488号《关于生态环境损害鉴定评估虚拟治理成本法运用有关问题的复函》中提到“该《请示》主要反映，在生态环境损害鉴定评估中得到广泛运用的虚拟治理成本法存在适用条件不够明确、治理成本不确定性等问题。对此，我部组织有关单位和专家进行了研究论证，结合生态环境损害鉴定评估实践情况，编制形成《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》（见附件），供你厅在开展有关生态环境损害鉴定评估工作时参考。”

根据《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》，“虚拟治理成本法”的适用范围扩展为：

1．排放污染物的事实存在，由于生态环境损害观测或应急监测不及时等原因导致损害事实不明确或生态环境已自然恢复；

2．不能通过恢复工程完全恢复的生态环境损害；

3．实施恢复工程的成本远远大于其收益的情形。

广东省深圳市中级人民法院在2019年审理一起环境污染民事公益诉讼案件时，就采用了“虚拟治理成本法”来确定生态环境修复费用及服务功能的损失。

被告在正常生产，废气处理设施正常运行的情况下，生态环境部门多次发现被告废气和废水超标。但被告屡罚屡犯，水污染、大气污染等一直没有解决，周边居民的日常生活仍然受到严重影响。于是，两原告向法院发起公益诉讼，提出诉讼请求：1.被告停止侵权，立即停止排放超标废水、废气等损害环境公共利益的违法行为；2.被告赔礼道歉，就其损害环境公共利益的行为在全国主流媒体向社会公众赔礼道歉；3.被告消除危险，即采取有效措施消除废水、废气等有害物对环境公共利益的危害风险；4.被告赔偿损失，即赔偿环境受到的损失以及环境受损至恢复原状期间服务功能的损失，共计1000万元（最终以评估确定的数额为准）；5.被告承担本案检验、鉴定费用，合理的律师费以及原告为诉讼支出的差旅费等费用，共计45万元（最终以确定的数额为准）；6.被告承担本案的受理费。

在确定生态环境修复费用及服务功能的损失这个问题上，法院认为：

……本案两原告系民间公益社会组织，调取证据的能力较弱，被告作为依法应当如实公开超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况的重点排污单位，持有在线监测数据、环境影响评价报告、环评批复等证据而拒不提供，应认定被告持有对其不利的证据而拒不提供，故意妨碍法院查明其连续超标排污期间及污染物总排放量等环境侵权事实，致使本案缺乏鉴定条件。根据环境民事公益诉讼司法解释第十三条的规定，被告作为重点排污单位持有排污情况相关证据而拒不提供，原告主张该等证据能够证明的相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。

上述司法解释第二十三条规定，生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。上述司法解释第二十一条规定，人民法院可以判决被告承担生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失。

本案中，原告主张环境受到的损失以及环境受损至恢复原状期间服务功能的损失共计1000万元，既主张了生态环境交换价值的恢复成本，也主张了生态环境使用价值的损失。环境侵权行为及后果的复杂性、长久性、隐蔽性、迁移性等特点导致其危害性强、损害范围广且难以及时固定证据，由于被告的生产规模较大，排放废水、废气的总量较大，在正常生产及污染防治设施正常运行的情况下，排放的污染物未达到相关文件确定的达标程度，连续超标，损害环境，说明其污染治理设施的处理能力不足，且其系重点排污单位，依照环境保护法第五十五条规定，有义务向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况，但其拒不提供全部环境影响评价报告、环评批复及在线监测数据，故被告的实际排污量及对生态环境实际造成的损害大小已经难以准确认定，符合原环境保护部《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》中“排放污染物的事实存在，由于生态环境损害观测或应急监测不及时等原因导致损害事实不明确”的情形，根据原环境保护部《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》和《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》，对被告该环境侵权事实产生的生态环境修复费用及环境功能损失，可以适用“虚拟治理成本法”予以确定，计算公式为：实际治理成本×受损害环境功能区敏感系数×相关倍数，企业治理单位废气、废水所发生的费用，包括能源消耗、设备维修、人员工资、管理费、药剂费等处理设施运行费及固定资产折旧费等有关的其他费用，因被告拒不提供在线监测数据及环境影响评价报告，妨碍法院查明本案环境侵权后果及治理费用，根据上述司法解释的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条所确立的证明妨害规则，应当将本案环境侵权后果难以确定的不利后果归于被告，认定原告关于本案环境损害后果的主张成立。

本院从虚拟治理成本法的计算原则出发，结合被告建厂之初环保投资5.4亿元，环境功能区敏感系数为3，被告后续亦有投资改善污染治理设施等实际情况，综合考虑已查明的具体污染环境情节、被告违法程度及主观过错程度、被告生产经营情况及污染环境的范围和程度、生态环境恢复的难易程度、生态环境的服务功能等因素，对原告起诉主张的赔偿金额予以支持，酌情确定被告在其已经追加的改善污染治理设施投资之外，仍需承担至2019年8月27日本案立案前生态环境修复费用及服务功能的损失共计1000万元。

（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；

永久性损害，包含了“难以恢复的损害”。生态环境功能永久性损害，不仅包括了技术上的难以恢复，而且也包括了经济合理性方面的难以恢复。

（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；

损害调查、鉴定评估是恢复生态环境、确定赔偿责任范围所必须进行的工作，支付的费用由侵权人负责赔偿。

（四）清除污染、修复生态环境费用；

（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

2014年12月环境保护部组织编制了《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》(环办〔2014〕 118号)，对突发环境事件所致的人身损害、财产损害以及生态环境损害的范围和程度进行初步评估，对应急处置阶段可量化的应急处置费用、人身损害、财产损害、生态环境损害等各类直接经济损失进行计算，对生态功能丧失程度进行划分。该办法中的应急处置费用的性质就是为防止损害发生或者扩大而支出的费用。