公司高管在外经营同类业务，股东能否起诉要求高管承担责任呢？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第936篇文字

公司高管在外经营同类业务，股东能否起诉要求高管承担责任呢？

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一

公司董事或者高级管理人员在公司外面自营或者为他经营所任职公司同类的业务，所得收入依法归公司所有。那么，公司股东能不能对此提起诉讼呢？

《中华人民共和国公司法》规定：

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

……

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

……

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

根据上述规定，公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的违法后果是“所得收入应当归公司所有”，用法律术语来说，就是“公司归入权”。

实务中须注意：

1. 公司董事、高级管理人员违反这项法定义务，并不导致其自营或者为他人经营同类业务的相关合同无效。
2. 此条规定只适用于公司董事和高级管理人员，并不适用于公司股东，除非有其他法律规定或者约定。

二

原告、以及两名被告，都是甲公司的股东。

诉讼第三人：乙公司

原告向法院提出诉讼请求：

1. 要求二被告对第三人停止经营；
2. 要求二被告共同赔偿因将甲公司资产转移给第三人，而使原告作为股东受损的510,000元。

原告声称：原告与二被告系甲公司股东，原告登记持有甲公司25.5%的股权，被告李某登记持有甲公司64.5%的股权，并同时担任公司执行董事兼总经理职务，被告A企业登记持有甲公司10%的股权，同时，被告A企业的法定代表人翁某担任甲公司的监事一职。甲公司是一家以承揽旅游业务、开发旅游类软件APP业务为主的公司。在被告李某担任甲公司执行董事兼总经理职务，被告A企业法定代表人担任甲公司监事一职期间，原告发现被告一审两被告作为发起人投资并与他人共同合作经营第三人，第三人的经营范围与甲公司基本一致。在甲公司已经无法正常运转的情况下，被告一审两被告设立与甲公司经营范围基本一致的第三人的目的，是为了转移公司资产。成立甲公司时，原告投入资金为510,000元，现公司资产已全部为零，原告投入的510,000元已全部亏损。

被告一审两被告共同辩称，被告未损害原告利益，原告主张无依据。原、被告均是甲公司的股东，该公司是网络经营公司，前期成本较大，基本是支出为主，收入很少。2016年公司得到投资人的增资，增资后由于甲公司未及时进行工商变更导致投资人撤资，撤资后公司处于亏损状态。投资人撤资主要原因在于原告法定代表人，被告李某只是名义上的法定代表人，公司也由当时的原告法定代表人在运营管理。在此期间，原告法定代表人怠于工商变更。投资人投资到撤资期间，甲公司实际已支出了几百万。二被告要求原告召开股东会，要求就撤资问题商讨。被告方未将甲公司的资产转移给第三人。第三人的设立、投资、股东均由很多人构成，投资人多渠道投资是分散投资风险是正常的。二被告不存在侵权行为。甲公司不是空壳的，而是处于负资产状态。原告主张的510,000元是认缴款，并非实际出资。

第三人乙公司述称，第三人刚设立时最初由二被告案外人童某设立，现李某已不是股东，但李某与现在的股东兼董事长有一定关系的。原告所称的几家投资人，在2017年3月也登记为第三人股东。除被告A企业外，还有其他11名股东。根据公司章程，被告是无法让第三人停止经营的。是否实际经营公司章程有特别规定的。

一审法院认为：

原告提出二被告的侵权行为主要是两项，一是二被告将投资人投资到甲公司的投资款460万元共同转移到了第三人名下。二是二被告参与设立了第三人，第三人的经营范围与甲公司的经营范围相同，违反了公司法关于公司控股股东、高管等不得利用关联关系损害公司利益的规定，也间接损害了原告的合法权益。

对于第一项侵权行为，原告并未提供充足的证据证明二被告有将甲公司的460万元资产转移给第三人的实施行为，对于原告所提的该侵权事实行为，本院不予认定。

关于第二项侵权行为，原告并未向本院明确指出其所称的侵权行为违反了何条具体法律规定。对照原告的陈述意见，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。根据这一法律条文，公司董事、高级管理人员有上述违法行为所得收入的，收入归入主体为公司本身，而非公司的其他股东。当然，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。原告作为甲公司的股东之一，可以援引该法条，程序上向二被告主张权利。但依该法条规定，公司股东可以向董事、高级管理人员主张权利的事实要件之一是，董事、高级管理人员的行为造成了股东利益的受损。诉讼中，原告未能向本院确切指明其作为股东的权益如何受到了损害以及损害的具体情形，只是笼络地称，二被告的行为直接损害了公司利益，由此间接损害了原告的利益。不可否认，公司利益如果受到损害，股东利益也会间接性地受到损害，但依公司法第一百四十八条的规定，董事或高级管理人员实施了侵权行为，造成公司利益受到损害的，公司完全可以自行向侵权方主张权利来保护其利益，进而保护股东的利益。这意味着，一般情况下，公司利益受损，公司是权利主体，而非股东本人，如果董事、高级管理人员的行为符合公司法第一百四十八条的规定，法律优先要求公司通过一定的方式向侵权方主张权利，而不是赋予其他股东的直接诉权。由此比较公司法第一百四十八条和第一百五十二条的规定，可以得出结论是，第一百五十二条强调股东向人民法院起诉董事、高级管理人员的要件事实之一是，侵权方损害的是股东的直接利益，而非如本案情形中股东的间接利益。

本院还要向原告说明的是，董事、高级管理人员的侵权行为损害到公司合法权益的，公司或因种种事由而未向侵权方主张权利，此种情形下，公司法的相应法律也规定，公司股东只要履行一定的程序要求，是可以直接向侵权方提起诉讼的，但本案原告显然并非援引这一相应法律规定向本案二被告提起的本案之诉。

综上，原告作为甲公司的股东，要求其他股东停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，不符合法律的规定，本院不予支持。

依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

驳回原告的全部诉讼请求。

案件受理费人民币6,816元，减半收取计3,408元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

案件二审判决书中，二审法院认为：

一审原告、一审两名被告系甲公司股东。本案一审原告系以一审两被告实施了损害甲公司利益的行为而提起的诉讼，但根据现有证据材料，并不足以证明一审两被告存在侵占甲公司资产的事实，故一审原告要求确认一审两被告构成对甲公司侵权，缺乏事实依据。同时，一审原告作为甲公司的股东，要求公司其他股东停止所谓的侵权行为并赔偿损失，于法无据。故一审原告提出的诉讼请求，本院不能支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，所述判决理由充分详尽，本院予以认同。一审原告的上诉理由，不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

三

公司归入权，从法律规定来看，请求主体首先是公司，而不是股东。

在本案中，原告作为甲公司的股东，为什么不促使以甲公司名义为原告起诉呢？其实道理也很简单，因为原告并没有掌控公司的法定代表人职位，于是原告就以股东身份直接作为原告起诉了。

原告在此案诉讼前的准备中，犯了2个错误：

1. 把“公司受损害”等同于“股东受损害”。关于这个认识错误，我在前几天写的《股东起诉股东，称对方损害公司利益，法院判驳回的理由是：没资格》一文的主题就是谈得这个错误。不能够直接将“公司利益受损害”等同于“股东利益受损害”，因为这样是抹杀了公司和股东之间主体界限，而这正与《公司法》所构建的“公司制”的基本原则是相违背的。
2. 基于上述认识错误的前提，将诉讼请求设定为股东利益受损害的赔偿，但是却没有研究准备是否具备股东直接受损害的充足证据。

像这类涉及公司法的纠纷，重在事先制度建设做好预防。一旦有争议想要通过诉讼解决的，那也应当在诉讼前进行专业化的研究准备。上面这个案件，原告根本没有做好专业的诉讼准备，提出那样的诉讼请求，甚至根本就不具备胜诉的条件。这是什么？这就叫做“失策”。