公司设立前的发起协议与章程不一致,能根据发起协议追究责任吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

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公司设立前的发起协议与章程不一致,能根据发起协议追究责任吗?


公司设立之前,发起人一起签署了一份《发起人出资协议》,协议里规定了发起人的出资额以及出资时间。但是,当公司设立的时候,公司的章程里规定的注册资本缴纳金额与出资时间,与之前的《发起人出资协议》并不相同。那么,公司能不能要求股东按照《发起人出资协议》的约定的金额和期限来出资呢?

或许有人会问,为什么会有人不把《发起人出资协议》中约定的内容平移到公司章程里去呢?

因为,现实中,仍然是有很多人完全不重视公司章程的性质和作用,认为那只是设立公司必须提交的形式文件。另外还有一部分人,出于对《公司法》基本常识的不理解,自以为某些在《发起人出资协议》中约定的内容是没有办法放到公司章程里去的。

先说一下,在公司设立之前的发起人之间的任何协议和约定,在没有特别约定的前提下,在公司设立后,假如与公司章程的内容有冲突,那么一定是以公司章程的内容为准。

公司章程具有的公司法上的性质和作用,因此,原则上也不应当在公司设立之前的发起人之间的协议中保留与公司章程冲突的内容。即使是在协议中对此冲突进行了事先约定,那也是不合理和不合适的做法,而且根据经验来看,这样安排也是没有任何必要的。

从实务的角度来说,一般的中小微型的普通有限责任公司,在设立时,通常也没有必要专门搞一个发起人协议,完全可以直接以公司章程来涵盖。公司登记机关,在受理公司设立申请时,也是不需要申请人提供什么“发起人协议”的。

根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定,设立有限责任公司申请设立有限责任公司,只需要向公司登记机关提交下列文件:

(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;

(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;

(三)公司章程;

(四)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;

(五)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;

(六)公司法定代表人任职文件和身份证明;

(七)企业名称预先核准通知书;

(八)公司住所证明;

(九)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的,还应当提交有关批准文件。

在上面这些必须提交的公司设立申请资料里,没有什么“发起人协议”,涉及股东权利义务安排的文件就是公司章程。

在说得透一点,即使有些内容不适合写入公司章程里,那么也不应当放在公司设立之前的发起人协议里,而是应当写在公司的股东会决议里,这才是合适的做法。

再重复一句,有限责任公司设立之前的发起人协议,一旦公司设立了,原则上那个协议就终止了。下面说的这个案件,就鲜明地体现了这个逻辑。

2014年2月20日,张某、周某、莊某、唐某、赵某、沈某六人协商一致出资设立甲公司,签订了一份《发起人出资协议书》。在这份协议书中,约定了即将设立的公司的名称、每个人的出资义务以及出资期限等内容。

这份协议书里,关于出资的规定比较“奇怪”,协议里约定“公司投资总额为32,000,000元,注册资金为2,000,000元,出资形式为货币,其中,唐某、赵某分别出资额为8,800,000元,各占注册资本的27.5%;莊某出资额4,800,000元,占注册资本的15%;沈某、张某、周某分别出资额为3,200,000元,各占注册资本的10%。”在这里,协议对于每个人的出资额的约定不是按照注册资本来的,而是按照所谓“投资总额”来划分的。这样不规范的约定,就给未来埋下了争议的种子。

关于出资时间,协议约定:“本协议签订后10个工作日内,各方支付投资款的10%,如果超过6个月许可证未批出来,公司将停止设立,各方出资将如数归还,许可证批下来7个工作日内支付投资款的60%,该项目正式施工之日起7个工作日内支付剩余的40%;公司许可证审批下来后,公司即进行工商注册登记,股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第八条(费用承担),在本公司设立成功后,同意将为设立公司所发生的全部费用列入公司的开办费用,由成立后的公司承担。”

2014年7月14日,甲公司成立,股东张某、周某、莊某、唐某、赵某、沈某签订了甲公司的公司章程并进行登记备案。公司章程上关于出资的内容,与之前的《发起人出资协议》是完全不相同的。公司章程载明:公司注册资本2,000,000元,出资方式为货币,出资额分别为张某(200,000元)、周某(200,000元)、莊某(300,000元)、唐某(550,000元)、赵某(550,000元)、沈某(200,000元),出资时间则远至2034年7月。

公司章程在2016年7月12日经过一次修改,并进行了登记备案,将出资时间统一修改提前到2024年7月。

因为创始股东转让出去部分股权,所以有新的股东加入甲公司,公司的股东人数后来达到了11人。

2017年,6名股东作为原告,将唐某、沈某、赵某3名股东作为被告,起诉到了法院,要求被告按照甲公司设立之前的《发起人出资协议》的约定补足出资并支付延迟支付的利息。

6名原告中,有3名是创始股东,另外3名是公司设立之后受让股权进入公司的股东。3名被告都是创始股东。

3名被告中,唐某曾经是公司的法定代表人和总经理。在2016年唐某离职的时候,公司委托会计师事务所做过一个离职审计。根据审计报告显示,本案3名被告已经到位甲公司的资金分别是:唐某4,550,000元、赵某4,550,000元、沈某1,130,000元。这个到位资金数额,显然更像是在履行公司设立之前的《发起人出资协议》,当然,也显然已经超过了公司章程规定的出资金额。

这份审计报告后来也成为了这个案件判决的关键证据之一。

一审法院认为,三被告无须向甲公司补充出资。理由如下:

第一,《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”根据该条规定,股东履行补充出资义务是在股东未按公司章程规定缴纳出资时承担的义务,但当股东之间内部出资协议的约定与章程规定不一致时,法律并未明确规定股东亦必须按照内部出资协议的约定向公司履行出资义务,故本案原告不能依据《发起人出资协议书》的约定要求三被告向公司履行出资义务,且该协议在公司成立之前签订,公司成立后,应当按照章程及公司法的规定要求股东对公司承担相应的义务;

第二,根据甲公司章程规定,注册资本是2,000,000元,被告唐某、沈某、赵某的认缴出资额分别为550,000元、200,000元、550,000元,出资方式均为货币,而根据本案已查明的事实,被告唐某、沈某、赵某已分别向甲公司账户转账缴纳出资4,250,000元、2,070,000元、730,000元,超过注册资本中认缴的出资额,故三被告已履行完毕公司章程所规定的出资义务;

第三,根据甲公司章程规定,股东认缴出资期限均为2024年7月,目前出资时间尚未届满,假设存在三被告出资不实的情况,其也未违反甲公司章程及法律规定,目前原告要求三被告履行补充出资义务的条件也未成就。

综上,原告要求三被告向甲公司补足出资依据不足,本院难以支持。

……

二审法院经审理后认为:

上诉人一审诉请的根本依据是周某、张某、莊某、唐某、沈某、赵某于2014年2月20日共同签署的《发起人出资协议书》。该协议明确约定了甲公司上述六个发起人应当各自承担的出资义务,并且明确区分了投资总额与注册资本的数额。就注册资本而言,此为法定义务,按照甲公司的章程规定,各股东出资期限尚未届满,故唐某、沈某、赵某出资实否不是本案审理的范围。就投资总额而言,此为约定义务。结合本案各方当事人的确认以及甲公司股权结构的数次变更,可以确定:唐某(应投资880万元)已出资425万元,赵某(应投资528万元)已出资73万元,沈某(应投资320万元)已出资207万元,张某(应投资320万元)已出资320万元,周某(应投资320万元)已出资320万元,莊某(应投资352万元)已出资352万元。唐某、赵某、沈某各自未出资的455万元、455万元、113万元,总计1,023万元即为本案争议的内容。

关于涉及上述投资金额的缺口1,023万元,甲公司2014年5月12日的股东会决议、6月12日的董事会决议均对此进行了讨论和审议,结论是通过了前期费用入公司账册,同意甲公司前期筹办费用10,230,055元作为唐某、赵某、沈某按各自相应的比例的已到位资金。2016年10月的甲公司审计报告亦对此予以确认。据此,唐某、赵某、沈某对于约定义务的履行已经协议的相对方周某、张某、莊某予以确认,应为履行完毕。

费某、秦某、徐某均是在上述公司决议形成后、通过受让赵某部分股权的继受股东,并非《发起人出资协议书》的当事人,其无权要求唐某、赵某、沈某承担相应的合同义务

综上所述,费某、周某、张某、莊某、秦某、徐某的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审虽然维持原判,但是二审的观点与一审有所不同。二审分析和确认了3名一审被告已经履行完毕了公司设立起签署的《发起人出资协议》,另外强调后来新加入的股东无权就公司设立之前的合同对被告提起诉讼。

二审的观点是有一定的事实依据的。因为从事实和证据来看,3名被告在公司设立后,仍然是按照之前的《发起人出资协议》约定的数额尺度在向公司注入资金的,也就是说《发起人出资协议》仍在履行之中。但是,假如3名被告在公司设立之后只按照注册资金的数额尺度出资,又该如何理解呢?

在这个案件中,甲公司的6位创始股东,并没有将《发起人出资协议》中关于出资的约定反映到公司章程中去,这是一个非常糟糕的操作,很可能是因为不知道该如何反映到公司章程去,甚至认为是不能写到公司章程里去的。

事实上,像这样的投资出资约定,完全可以写入公司章程里,或者直接将注册资金提高到约定的实际投资额,或者是将股东高于注册资金的出资部分视为资本溢价,计入资本公积金。总之,不要在这类协议和公司章程之间产生内容的不一致或者冲突,公司章程应当尽量全面展示股东之间关于公司基本内容的安排,这样才能避免因此产生的法律争议和冲突。

【本文作者:李立律师 】
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