合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第881篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典133：离婚后，父母都不失去抚养权，只区分是否直接抚养
第一千零八十一条 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。
关于“现役军人”的定义，《中华人民共和国兵役法》第六条规定，“兵役分为现役和预备役。在中国人民解放军服现役的称军人；预编到现役部队或者编入预备役部队服预备役的，称预备役人员。”
如果夫妻双方都是现役军人的，那么不适用本条；如果是现役军人一方向另一方要求离婚的，那么也不适用本条。
所谓“重大过错”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第六十四条：民法典第一千零八十一条所称的“军人一方有重大过错”，可以依据民法典第一千零七十九条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。
《民法典》第1079条第3款的前3项的情形：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改。
本条属于特别条款，而《民法典》第1079条中的“如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。”属于一般性条款。现役军人配偶要求离婚的，应当首先适用本条。只要军人没有重大过错，那么即使感情确已破裂，只要军人不同意的，就不能判决离婚。
第一千零八十二条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
“怀孕期间”，是指女方在受孕至分娩（或者终止妊娠)的一段时期，这里的受孕包括自然受孕和人工受孕，分娩包括自然分娩和剖宫产，终止妊娠包括自然终止和人工终止。
“分娩”，是指胎儿脱离母体作为独自存在的个体的一段时期。
“终止妊娠”，是指母体承受胎儿在其体内发育成长的过程的终止，胎儿及其附属物胎盘、胎膜自母体内排出是妊娠的终止。包括自然终止妊娠和人工终止妊娠。
“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求”，没有明确的规定，也没有明确的案例。依法理来看，必须是需要保护的法律利益远远高于在对在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内的妇女特别保护的法律利益。
第一千零八十三条 离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。
原《婚姻法》第三十五条表述的是“复婚”，即“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记。”现在本条的表述是“重新进行结婚登记”。
这里的法律表述的变化，强调了重新进行结婚登记的相对独立性，也就是这次的结婚和上一次的结婚在法律上是没有直接关联的，都是同样一次新的结婚登记。
第一千零八十四条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
夫妻关系是男女两性基于自愿而结成的婚姻关系，可依法律程序而成立，亦可依法律行为而消除；而父母子女关系是基于出生事实而形成的自然血亲关系，不能人为解除。
社会通俗语言中，有一种说法，“离婚后孩子归谁抚养”，或者“孩子抚养权归谁”。这个说法，从法律上来说是不严谨的，是错误的。根据原《婚姻法》以及现在《民法典》本条的规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。只不过，在离婚后，通常会有一方“直接抚养”子女，而另一方以支付抚养费等形式“间接抚养”的情况。在诉讼离婚时，人民法院会将这种情况表述为孩子随着谁“共同生活”，不会表述成“抚养权归谁”。
离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
本条中所称的“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。2015年12月4日最高人民法院发布的《“用公开促公正 建设核心价值”主题教育活动婚姻家庭纠纷典型案例》中，其中”麻某某诉麻晓某抚养费纠纷案“的判决书中，认为：“抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用；但不应就此一概认为每月支付固定数额抚养费后，无需再支付医疗费。而应考虑抚养费、教育费、医疗费的支出的原因与具体数额，同时兼顾夫妻双方的利益公平。因此，我国规定的抚养费包含教育费、医疗费，应理解为抚养费包含基本的教育费与医疗费，而不应包含为孩子利益客观必须支出的较大数额的医疗与教育费用。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》对于本条的规定有明细的司法解释，主要内容包括：
1、对不满两周岁的子女，什么情况下可以判决父亲直接抚养：（一）母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；（二）母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。另外，父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。
2、对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，优先考虑存在以下情形的一方：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
3、抚养费的数额确定：（一）可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定；（二）有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付，负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十；无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定；有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。
4、有以下情形的，父母一方可以起诉要求变更子女抚养关系，法院应当予以支持：（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；（四）有其他正当理由需要变更。另外，父母双方协议变更子女抚养关系的，人民法院应予支持。
5、可以起诉要求增加抚养费的情形：（一）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；（二）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额；（三）有其他正当理由应当增加。
第一千零八十五条 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。
前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。
与原《婚姻法》第三十七条相对照，将“一方抚养的子女”明确为“子女由一方直接抚养的”，将“必要的生活费和教育费的一部或全部”改为“部分或者全部抚养费”。
没有能力抚养为由拒绝履行抚养义务，法院应不应当支持？
最高人民法院公布的典型案例“何某锦诉周某英抚养纠纷案”中，原告（子女）知晓被告周某英（母亲）回归原籍另成了家，经济条件比较好，请求法院判令被告支付18年的抚养费90000元，被告辩称现以打工为生，没有能力支付抚养费。法院最终仍然判决被告支付抚养费，判决自2015年起至2025年止，由被告每年12月31日前一次性支付原告抚养费1800元。最高人民法院认为，父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利，这是法律赋予的权利和义务，也是中华民族的优良传统。无论以任何理由，均不能拒绝履行抚养义务，都不会得到支持。