不聘用专业机构,股权投资中的尽职调查能够自己操作吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号862篇文字

不聘用专业机构,股权投资中的尽职调查能够自己操作吗?


最近,和有个搞投资的朋友聊天时,他随口问了个小问题,说是想要投资一家公司,投资金额比较低,再花钱搞尽职调查似乎很不划算,问我是不是可以不聘专业机构,然后自己去调查一下?我说,个人自由,当然可以,在中国,就连民事诉讼也是可以不请律师的,不过从风险控制角度来说,要看情况的。今天就来聊一下这个。

对于专长于公司股权投资和收购的律师事务所和会计师事务所来说,尽职调查是一项常见的专业工作。不过,这项工作有一个特别之处,那就是它可以是比较简单的,也可以是非常复杂的,这取决于具体的调查对象的情况。

有时,一个尽职调查工作完成,发现调查对象的情况非常简单,就像大学生刚毕业求职时的工作履历一样简洁,这样的调查工作会让人感觉比较简单。但是又有些时候,调查的目标公司情况复杂,或者有非常糟糕的待解决的障碍,或者洽谈收购的双方有特别的安排,这样的调查就变成了一项极其需要综合能力的工作,工作量和工作难度几乎可以无限上升。

股权投资,包括受让股权或者以增资的方式持有目标公司的股权。

假如目标公司是一家上市公司,或者是一家新三板公司,那么,对它的事前调查工作会比较容易进行。原因是:相对于私人非公开企业来说,由于受到上市规则的约束和管理,这些上市公司的资料和数据的完整性和有序性是比较良好的。有经验的人员,可以通过上市公司持续披露的信息就可以对这家公司的情况进行相当程度的调查。

但是,假如目标公司是一家非公开的公司,那么在股权投资之前的调查工作就会困难许多。一方面,这些企业的内部制度、财务状况、合规性、资料的完整等方面都会不同程度地存在着问题或者缺陷。另一方面,由于是非公开企业,调查的质量取决于目标公司的配合程度,取决于目标公司是否完全地提供所有的相关资料。

因此,对于一家非公开的公司的调查,工作难度是较大的,需要专业和经验的支撑,特别是经验的支撑。只有同时具备调查所需要的专业和经验的前提下,才能应付这种调查中的双重要求:一是要能在目标公司提供的资料中发现问题和风险,区分轻重主次,并相对应地为客户提供解决方案或者风险预防提示;二是要在调查过程中及时发现目标公司所提供的资料和情况中可能存在的虚假、隐瞒等情况,进而敦促目标公司补充更正资料或者提供合理的解释说明。

可以看到,要充分进行这类股权投资前的调查,是需要专业和经验的。假如你个人正好有这方面的专业能力和经验,那么当然可以不聘用专业机构而自己来做这件事情。

另外,是不是聘用专业机构做尽职调查,还要考虑到1个重要的因素,那就是成本。一项股权投资,假如金额低于200万元人民币的,那么为了尽职调查聘用专业机构而额外产生的费用就显得不划算了。对于这些的情况,市面上极少有专业机构或者专业人员会给他人提供建议,但是,我曾经向我的客户或者朋友提供过建议。我的建议是:在这样的情况下,可以采用一些替代的方法来减少或者控制因无法进行充分调查而产生的风险。

所谓替代的方法,其实就是要开动脑筋、拓展思路、多想想变通的办法。有些孩子写作文能力一般,但是他加强练字,在考卷上作文的字写得又好看又整齐的,这就是一种提供作文分数的替代方法。股权收购前的调查工作也是有一些替代方法的,虽然可能效果没有自己聘用专业机构来得好,但是肯定比自己什么都不做要好得多。有一些思路和建议可供参考:

1、“蹭”别人的尽职调查报告

这个方法适合于那种“跟投”的股权投资。就是跟着大的投资人去投资一家公司。在这种情况下,大投资人一定会聘用专业人员对目标公司进行尽职调查报告。假如你和大投资人关系可以的话,那么是有可能得到尽职调查报告的复印件或者电子档的。

还有一些极特殊的情况下,甚至可以公开得到别人聘用专业人士对目标公司的尽职调查报告的核心内容。比如说,目标公司在半年前曾经被某家上市公司投资过,那么很有可能在上市公司公开披露的信息里就能找到对这家公司调查所得的部分核心内容。虽然这类报告存在时效性的问题,但是在对公司基本情况的分析方面仍然是非常有效的。

2、在股权投资相关的合同协议里设置风险控制条款

这个方法使用的前提,是必须要聘请一名在这方面专业的律师为股权投资相关的合同提供合同审核修改的服务。当然,这是需要支付费用的。而且在目前的社会信用情况下,做股权投资,聘请专业律师审核最终合同协议,应当是一个常规必备的流程。

所谓风险控制条款,就是对于那些因为无法充分进行事前调查而可能存在的重大风险,由目标公司的原股东提供保证,并约定好违反这些保证时的法律责任的承担。或者还有一个思路,就是设计一类随时可以退出的条款。

风险控制条款的具体写法,要看具体项目的具体情况,没有一定的写法,而且这方面确实是有些专业难度的。我在业务工作中经常看到一些厚厚的、看似很专业的合同协议文本,细看下来,其实一大堆BUG,还有完全写得不合理和写错的,其中有好些还是专业人员或者专业投资机构提供的文本。所以,建议大家不要随便去蹭别人的合同文本。

设计风险控制条款的优点,是可以最大程度地将风险转移到对方的身上。但是,设计风险控制条款有一个很大的缺点,就是这是需要与对方协商同意后才能写进正式合同里的,不是自己单方可以决定的。因此,在设计风险控制条款之前,要确认这份合同文本的内容是可以修改的。有时候,同一批的投资人,互相之间的权利义务很可能是有关联的,所以并不是说合同文本可以完全随心所欲地修改的,特别是自己还不是领投的大投资人的情况下。

3、自己想办法开展调查

具体的套路,其实和专业机构调查,是差不多的。在操作之前,还是那句话,要得到目标公司的同意和配合。

但是,由于很可能缺乏专业、经验和充足的时间精力,所以,建议可以抓大放小,对于那些虽然有可能存在风险但是仍在承受范围内的事项可以放弃调查,只对那些可能引致重大风险的事项进行调查。

哪些是重大事项呢?这又是一个不太容易明确的事项,还是要看目标公司的具体情况来定的,不同类型的公司,价值点不同,风险点也不同。

不过,从整体上来说,以下这些事项和内容,在可能的情况下,还是都要尝试进行调查的:

  • 股权结构。除了公开的公司登记信息上可以查到的以外,要特别询问目标公司有没有代持股的情况、有没有内部员工股权激励的情况、有没有实际已经变更但是还没有及时反映到公开登记信息上的情况、原股东之间有没有一致行动人协议或者其他的协议。
  • 实缴出资的情况。要问清楚公司的实缴出资到位情况,最好是能够查阅公司的相关账册,或者由公司原股东提供情况说明。非货币形式的出资要特别关注,看其是否经过评估,相关资产是否已经合法转移到目标公司名下。
  • 股东有没有涉及到:国有权益、集体权益、外资权益。然后相应看是否经过必要的审核手续,是否符合法律规定。
  • 公司实际控制人、公司董事、监事等高管、公司核心业务人员和核心技术人员的基本履历,以及他们是否有在其他公司担任高管、法定代表人等情况。
  • 公司的实际经营业务是否属于需要批准的,是否有相应的资质,或者根据法律法规是否配备了必要数量的有资质的高管和员工。
  • 如目标公司有土地使用权,那以需要依照法律法规审核其合规性,比如说土地价款是否依照约定支付、是否闲置、开发进度是否符合要求、是否存在超越土地性质及用途使用土地的情形,等等。
  • 目标公司的知识产权,直接在国家知识产权局的数据库中进行查询。没有公开数据库查询的,比如著作权、域名证、集成电路布局设计专有权证、非专利技术等,只能直接向目标公司索要资料,然后到相关部门的网站进行核实。
  • 公司的主营业务情况。根据情况,你可以尝试让目标公司提供三年内前十大客户的业务合同以及合同履行情况,也可以让目标公司提供尚未履行完毕的业务合同供你查阅。
  • 公司的债务情况。除了要求目标公司提供财务报表外,可以要求目标公司提供应付款项的明细情况。
  • 纳税情况。这部分内容可能需要查账。不过,至少,可以要求目标公司提供情况说明,说明是否因税收受到过行政处罚、历史上的分红、以未分配利润等转增资本的有没有代扣代缴、是否履行了代扣代缴义务、公司有没有拖欠税。

上面这些建议不是完全调查的建议,只是在不愿聘用专业机构的前提下,退而求其次的做法。这样的调查肯定是不充分的,但是一定会比什么都不调查要好得多。

以前有句老话,叫做“投资有风险,投资须谨慎”。什么叫谨慎?谨慎的第一步就是调查。伟人说过,“没有调查,就没有发言权”。连发言权都没有,哪里来的勇气去做股权投资,除非是做股权“投机”。

【本文作者:李立律师 】
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