增资款只付一半，却依据对赌条款要求创始人回购，法院如何判？

合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第733篇文字

增资款只付一半，却依据对赌条款要求创始人回购，法院如何判？

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一

甲合伙企业，增资入股A公司。

A公司，是一家股份有限公司，核心创始人股东有2个。

除了增资协议之外，还有一份补充协议，主要规定了对赌条款和回购条款，即没有达到对赌目标时，A公司的核心股东要负责回购甲合伙企业所持有的公司股份。

增资协议中，“增资金额”应当是一个必备的重要内容。但是，在甲合伙企业签署的增资协议中，“增资金额”的表述有些奇怪：增资金额为1000万人民币(以实际到账金额为准)。

但是，在增资协议的补充协议里，又有了不同的表述，乙方应于2017年7月30日前将增资款1000万元付至甲方以下指定账户，也就是明确为1000万元。

最后，甲合伙企业实际支付到A公司的增资款是530万，并没有达到1000万元。

A公司不仅没有达到对赌目标，没有申报IPO，而且，歇业了。

在法庭上，A公司向法官陈述：2017年公司的业绩没有达到《增资补充协议》约定的增长率，2018年、2019年公司都处于歇业状态，没有申报IPO。

于是，甲合伙企业，向人民法院起诉，要求公司核心股东依据增资补充协议的约定承担回购股份的义务。

对此，被告提出了几项答辩理由，其中有一点就是认为甲合伙企业有过错，认为甲合伙企业应当出资人民币1000万元，但实际仅出资530万元，构成违约，应当承担未按时足额缴纳出资的违约后果；同时，未按约足额出资的违约行为对A公司未达到约定的业绩目标产生影响，甲合伙企业存在过错。

那么，这个理由成立吗？

二

关于这个问题，一审法院主要观点摘录：

1. 若甲合伙企业增资不到位，一审被告是否享有先履行抗辩权。
2. 涉案《增资补充协议》系《增资协议》的补充，各方约定两份协议若有冲突以补充协议为准，《增资补充协议》中约定增资金额为1000万元，故增资金额应为1000万元。
3. 甲合伙企业称协议签订后各方已经变更了约定的增资金额，A公司向甲合伙企业出具的股东名册载明的增资金额也是认可甲合伙企业变更实际出资额，但甲合伙企业并未提供充分证据证明，各方就变更增资金额达成合意，A公司将甲合伙企业记入股东名册也仅能代表A公司对甲合伙企业实际增资金额及股份有限公司股东身份的记载。
4. 一审被告辩称因甲合伙企业未足额增资，其享有先履行抗辩权，不应承担回购义务。但是先履行抗辩适用于当事人互负债务的情况，有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行之前可拒绝履行。本案中根据增资协议及补充协议，互负债务的并非甲合伙企业和一审被告，而是甲合伙企业和A公司，甲合伙企业负有向A公司增资的义务，A公司则负有变更注册资本、将甲合伙企业记载于股东名册等义务。因此，一审被告关于先履行抗辩权的意见，不予采纳。
5. 其次，甲合伙企业增资是否到位与A公司主营业务收入与增长不达标之间的关系。涉案《增资补充协议》设定了2017年、2018年、2019年三年的业绩增长目标，三年的业绩增长均未达标。甲合伙企业是否协助A公司完成全部融资，与业绩增长指标是否成就并无直接因果关系，也并无证据证明系甲合伙企业主观恶意导致业绩增长不达标。
6. 虽一审被告认为增资金额与主营业收入直接挂钩，但A公司述称甲合伙企业增资款项除增加注册资本部分已计入资本公积金，根据《中华人民共和国公司法》的规定，资本公积金本不得用于弥补亏损，而一审被告辩称由于增资未到位，导致A公司亏损，主营业务下降，与增资款项的用途并不相符。若依一审被告之逻辑，则甲合伙企业向A公司增资530万元，虽不足1000万元，但缓解了A公司的资金压力，至少A公司主营收入应当增长而非下降。
7. 此外，与甲合伙企业同一轮向A公司增资的另有两家企业，三家企业融资总额达2500万元，除甲合伙企业少出资的470万元外，其余增资款均已到位。一审被告辩称仅因为470万元的增资缺口导致A公司无法清偿债务并丧失了大量交易机会，但并未提供充分证据证明存在直接的因果关系，实难采信。
8. 况且甲合伙企业与一审被告就A公司的业绩进行对赌，是以A公司自身的预期经营状态作为对赌标的，而A公司尚在对赌期内就已歇业，已经失去了获得自身业绩增长的可能，如果以甲合伙企业出资不足免除一审被告的回购义务，苛求甲合伙企业继续持有A公司股份，将置投资者于既不可能实现持股期间的股东权益，也无法回购退出的尴尬境地，有悖回购协议的初衷。
9. 综上，三项关于股份回购的限制性条款均已触发，一审被告理应按约承担回购义务。……

二审法院主要观点摘录：

1. 本案争议焦点为：甲合伙企业是否存在违约行为，如存在，是否影响其行使回购权利。
2. 上诉人上诉认为，甲合伙企业未按约履行增资义务构成根本违约，致使A公司未能业绩达标，且在未完全履行增资义务的情形下，甲合伙企业无权主张回购，甲合伙企业则主张各方已对增资金额达成变更合意，其已经履行完毕增资义务，不构成违约。
3. 对此，本院认为，《增资协议》及《增资补充协议》明确约定，甲合伙企业负有在2017年7月30日前将1000万元增资款支付至A公司指定账户的出资义务。甲合伙企业实际出资金额为530万元，甲合伙企业称各方已达成变更增资款金额的合意，缺乏事实依据，且有悖于A公司与甲合伙企业间就后续增资款的沟通记录，本院不予采信。故甲合伙企业未按约支付增资款，确构成违约，现各方当事人对协议约定的回购条件已经触发无异议，争议在于甲合伙企业未足额缴纳出资款的违约行为对其回购权利行使的影响。
4. 本院认为，从《增资协议》及《增资补充协议》的约定看，甲合伙企业负有向A公司出资的义务，甲合伙企业未完全履行出资义务，应承担相应的违约责任。但在协议未将完全履行出资义务与行使回购权关联的情形下，且一审法院已就甲合伙企业增资未到位与回购条件成就之间不存在因果关系予以充分的论证，本院不再赘述，故作为回购义务方的许一帆无权以增资义务没有履行完毕为由，对抗甲合伙企业行使回购权。一审法院依据协议约定的回购方式、按照甲合伙企业实际出资的金额，判令一审被告分别承担相应比例的回购义务，并支付相应的逾期付款利息，合法有据，本院予以确认。甲合伙企业与A公司之间的出资权利义务关系，A公司可另案主张。
5. 综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，一审法院事实认定和法律适用无误，本院予以维持。

三

上面这个案例，是上海法院2020年二审审结的。一审判决对于事实的分析的认定非常细致和成熟，还是较令人信服的。

回到本文的标题来看，这样一个问题，仍然是无法直接回答的，必须放置在具体的案件中才能具体分析。不同的细节事实，有可能决定了不同的判决结果。

就拿上面这个案例来说，说好1000万元的增资，结果只出了530万，还有470万元没有支付，在法律上构成了违约。但是，这样的违约，是不是就成为对赌目标没有达成的原因呢？这就不一定了。

一审注意到了这个细节：“同一轮向A公司增资的另有两家企业，三家企业融资总额达2500万元，除甲合伙企业少出资的470万元外，其余增资款均已到位”。

也就是说470万元的增资缺口，占同期融资总额是18.8%，从比例来看，虽不少，但也不多。这意味着法官判断增资款缺口对业绩达成的影响是有限的。

另外，一审被告在举证方面也是相当弱，这也是一审被告败诉的原因之一。特别是，关于增资款缺口与业绩不达标之间的因果关系，没有有效的举证。打民事官司，除了法律规定之外，就是打证据，没有有效有力的证据，肯定不利。

最后要说的是，一审被告的诉讼策略，也是有些错误的，特别是选择从“先履行抗辩权”这个角度去抗辩，是完全错误的。关于这一点，一审法官的认定是完全正确的，“先履行抗辩权”只能适用于同一个合同关系中的双方当事人。而增资协议与对赌协议，从法律上来看就是2个独立的合同关系，这2个合同的当事人是不同的。

四

实务经验教训：

1. 甲合伙企业，在合同管理方面是有较大问题的。首先，合同中的关键内容，不能采用“以实际到账为准”这样不明确的表述；其次，假如之后确实是确定增资额减至530万元，那么也应当签署相应的变更合同。
2. 公司的核心股东，在签署对赌协议时，谨慎度也是不够的。一方面，创始人本来就不应当随便签署对赌协议，特别是公司业绩发展并不明确的时候；另一方面，对于投资方出资不到位时的违约责任、过错责任在对赌协议中也没有任何约定，尤其是，如何确定投资方对于业绩不达标的过错和责任，对赌协议中没有任何的考虑。

最后，随便聊2句关于创始股东签署对赌协议这件事情。

有些人认为，创始股东不应当以个人名义去签对赌协议，这样会把有限责任变成了自己头上的无限责任。

这个观点，有对有错。对的是，关于责任的表述是对的。错的是，不理解商务和投资是需要协商交易的。

责任加大了，变成了无限责任，从生意角度来说，就是增加了谈判交易的筹码，关键是相应地能得到什么。这里，是没有标准答案的。

因此，对赌协议当然是可以选择的一个工具，特别是在急切于融资之时。

但是，对于创始人股东来说，一定不能因为公司资金情势紧张就急着签对赌协议。有时，急事缓办的意思，就是在着急的时候特别要注意冷静、科学、合理、合规地进行操作，这样才能在获利和风控之间找到好的平衡。