允许同股不同权?不要这样误读《深圳经济特区商事登记若干规定》

合伙指南 | 作者:李立律师

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允许同股不同权?不要这样误读《深圳经济特区商事登记若干规定》


3月5日,深圳市市场监督管理局发布《深圳经济特区商事登记若干规定》修订稿并发布实施,引起了一媒体的关注。

我也收到了一些订阅的自媒体发来的相关文章,其中有篇文章抓人眼球的标题是这么写的:“重磅!深圳地区所有类型公司均可设置“同股不同权””。

看了好几年自媒体的文章,已经培养出了一些直觉。一看到这个“重磅”二字,立即就对这篇文章的观点产生深深的怀疑,就像看到“不转不是中国人”一样。

于是,我就找出深圳这个规定以及相关的立法背景进行了一下阅读。通读后,我确定,我前面的直觉果然是对的。

不得不说,现在媒体、自媒体某些从业人员的专业精神是比传统的记者要弱一些的,可能也是因为对于时效性的要求越来越高所造成的,他们很少有时间对发布的内容进行深度的确认和了解。《深圳经济特区商事登记若干规定》有没有允许所有的企业同股不同权这个话题上,就明显看出一种匆匆忙忙没搞明白就发消息的感觉。

今天双休日,就聊一聊这个话题。

《深圳经济特区商事登记若干规定》,是深圳的地方性法规,是2012年10月30日由深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的。后来经过了共2次修订。第一次,是根据2019年10月31日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改〈深圳经济特区人体器官捐献移植条例〉等四十五项法规的决定》进行了修正。第二次,就是根据2020年10月29日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十五次会议修订,2020年11月5日发布。

这个规定的主要内容是有关深圳经济特区的商事登记的制度规定。

所谓商事登记,是指商事登记机关根据申请人的申请,将商事主体设立、变更、注销的事项依法登记、备案并公示的活动。

所谓商事主体,也就是营利性的市场各类主体。公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等,都是商事主体。

这个地方性的商事登记规定,是在各类商事登记有关的国家法律法规的规定之下,根据地方特点和需要制定出的地方性法规。

因此,它的内容性质,仍然是一个有关商事主体“登记”的法规,而不是“创设商事主体民事权利和民事义务”的法规。理解这一点,很重要。

然后,我再来看关于“同股同权”的讨论。

在《深圳经济特区商事登记若干规定》中,涉及到这一点的是这个条款的第3款内容:

第四条 商事主体备案包括下列事项:
(一)章程或者协议;
(二)经营范围;
(三)董事、监事、高级管理人员;
(四)商事登记管理联系人。

商事登记机关应当根据前款规定,按照商事主体类型,分别规定各类商事主体备案事项的具体内容。

公司依法设置特殊股权结构的,应当在章程中明确表决权差异安排。

在上面这个条款的第3条内容中,出现了“特殊股权结构”、“表决权差异安排”的词语。

但是,“特殊股权结构”,是指什么呢?是不是那些媒体或自媒体所说的“同股不同权”呢?

先说一下答案:

  1. “同股不同权”,包括“特殊股权结构”,但是并不只是这个“特殊股权结构”。
  2. “特殊股权结构”,在法律上是有特殊定义的,并不适用所有类型的公司。

再回到上面的话题,怎么理解《深圳经济特区商事登记若干规定》第四条的第3款内容呢?

这个事情,可能需要“花开两支,各表一支”了,要从两个方面去延伸才能明确:一是深圳同一时期另一部法规,二是关于公司法的规定。

《深圳经济特区商事登记若干规定》第四条的第3款内容的出现,最直接的立法背景很简单,就是为了深圳另一个早2个月出台的法规进行配套。

《深圳经济特区商事登记若干规定》最新修订是在2020年10月29日完成的。

约2个月之前,也就是2020年8月26日,《深圳经济特区科技创新条例》经深圳市第六届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过。

这部《深圳经济特区科技创新条例》,在立法上突破性地明确增加了“特殊股权结构”的规定。

《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条规定:

第九十九条 在本市依照《中华人民共和国公司法》登记的科技企业可以设置特殊股权结构,在公司章程中约定表决权差异安排,在普通股份之外,设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份。

有特别表决权股份的股东,可以包括公司的创始股东和其他对公司技术进步、业务发展有重大贡献并且在公司的后续发展中持续发挥重要作用的股东,以及上述人员实际控制的持股主体。

设置特殊股权结构的公司,其他方面符合有关上市规则的,可以通过证券交易机构上市交易。

《深圳经济特区商事登记若干规定》第四条的第3款的内容,其“立法的意图”,就是对这个《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条的配套。《深圳经济特区科技创新条例》规定了权利,《深圳经济特区商事登记若干规定》落实了操作。

可问题是,当初,《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条的内容公布时,也是引起了大量的误读。很多媒体和自媒体看了这个条款,认为只要是在深圳登记科技企业,就都能够搞这个特殊股权结构。这个理解是错误的。

仔细看一下《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条的规定,其实它的立法用语是严谨的。关于特殊股权结构的定义,它的表述是“在公司章程中约定表决权差异安排,在普通股份之外,设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份”。也就是说,只有“股份”,才可能设置特别表决权。也就是说,只有股份有限责任公司类型的科技企业,才能适用《深圳经济特区科技创新条例》第九十九条的规定,其他公司是不能适用。

什么是“股份”?熟悉《公司法》基本常识的人都能明白,两种常见类型的公司,有限责任公司和股份有限公司,只有“股份有限责任公司”才有“股份”,有限责任公司股东手里只有“股权”、没有“股份”。

下面,顺着来说说《公司法》和其他相关。

特殊股权结构,这个词语,是个较新近才出现的词语。这个词语在国内的流行,源于境外其他某些国家上市公司中采用的AB股结构。最热闹最聚焦这个话题的新闻,应当是属于阿里巴巴当初想在香港上市而没有办成的新闻。因为当时的港交所规则坚持同股同权的原则,所以阿里巴巴最终没有在港交所上市。现在,港交所的规则已经修订过,已经接受特殊表决权结构的公司上市。

其实,到目前为止,中国的上市主板规则,仍然是坚持同股同权的准则,并没有发生变化。唯一有松动的是,上海证券交易所的科创板规则,接受特殊表决权结构。

从趋势来看,中国的主板市场规则,最终应当是会接受特殊表决权的股权结构的。

但是,假如您看到这里,有没有发现一个奇怪的事情?本文第五节开始,一直讨论的都是“上市公司”。可是,要知道,上市公司,在所有的公司中,数量比例是极微小的一个数字。

而且,上市公司,必须都是“股份有限公司”。

在中国,股份有限公司和有限责任公司的数量比例是多少,您知道吗?

根据国家统计局的数据,2019年度,有限责任公司是1546236家,股份有限责任公司是121544家。也就是说100家有限责任公司,才对应有7家股份有限责任公司。

有限责任公司,在我国公司的数量里占有绝对多的数量。大部分讨论或想着“同股不同权”的企业家或股东们,手里持股的公司,都是“有限责任公司”,而不是“股份有限责任公司”。

再重复一句,目前各种立法和规范性文件里所提到的“特殊表决股权结构”或者类似的表述,都仅仅是针对“股份有限公司”,并不涉及占公司数量绝对多比例的有限责任公司。

所以,当你看到《深圳经济特区科技创新条例》、《深圳经济特区商事登记若干规定》等法规中出现“特殊表决股权结构”时,可以赞叹一下特区立法的进步,但是很可能要意识到这件事离自己还挺远。

再聊一下,上面说到的“有限责任公司”。

既然立法中的“特殊表决权的股权结构”与“有限责任公司”无关,那么,是不是意味着有限责任公司不能搞表决权差别吗?

当然不是的。

根据目前的《公司法》,出资比例、与表决权比例、分红权比例,都是可以协商灵活设定的。只有在全体股东没有在公司章程中特别约定这些内容时,表决权比例和分红比例,才是按照出资比例来计算的。这不是什么新情况了,在实务中已经操作了多年了。

而且,事实上,有限责任公司设置这类表决权差别或者分红比例差别,比股份有限责任公司要方便得多,而且灵活度也更高。

最后,顺便说一下我在实务中的一些体会。

“特殊表决权”,这个工具,本身是中性的。怎么用、是否善于使用,全都要看股东本身的想法和能力了。或者说,它是一把双刃剑,操作好了,有利于公司和全体股东的利益,操作不当,公司和股东都受伤。

在上市公司这个层面,使用这个工具,风险并不太大,因为有证监会和交易所的强力监管在,必须符合一定的规范和要求才可能被交易所和市场接受。

但是,在非上市的公司这个层面,虽然说运用起来限制会少很多,有更多的自由可以创造出更多的灵活变化和可能性,但是,也意味着需要更大的能力和面临更多的风险。

所以,我的简单建议:关于“特殊表决权”这个工具,不懂的、不会用的,就不要用。

【本文作者:李立律师 】
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