代持股的股权,有可能被第三人善意取得,而且实际出资人追不回

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号670篇文字

代持股的股权,有可能被第三人善意取得,而且实际出资人追不回


昨天,在分享在网上的笔记里,我写过:“……我对所有在法律上可行的股权操作工具和方式,并没有什么纯价值观上的偏见。我之所以不倾向客户使用代持股这种方式,是因为这种方式在权利和义务方面有着强烈的不稳定性,隐含的法律风险过于不可控。”

那么,权利义务方面的强烈的不稳定性以及隐含的不可控的法律风险,是什么呢?

这真的是一言难尽。

昨天,有个网友写了个评论,我觉得有点儿意思。评论的大意是,花钱找人代持股,就好象花钱买了把枪,可枪在别人手里。

在代持股关系里,出钱的,叫作实际出资人,原则上来说,并不具有法律上的股东的身份,所以也没有取得股权。

当然 ,也有例外,在少部分情况下,一家小型有限责任公司,假如实际出资人一直以股东身份全程参与公司的经营管理,其他股东都是完全知道和确定他的股东身份的,只是没有将名字登记到公司股东名册以及工商登记之中,而代挂在某个其他股东的名下。在这种情形下,至少可以说,在股东内部,这位实际出资人应当被认定为是取得了股权。

但是,在更多的情形下,之所以是要搞代持股,就是为了避免让他人知道自己投资的情况,也就是我们常说的,为了“隐名”,所以,一般来说,只有代持的名义股东才知道代持这个事实,其他股东未必都知道这个情况。

在隐名的状况下,名义股东才是股权真正的掌控者。名义股东,不需要实际出资人的同意,就能完成所有涉及股权的操作,包括股权转让、质押股权以及行使其他股东权利。实际出资人,只能依据代持股的合同向名义股东提出合同要求,但不能依据代持股合同直接要求其他善意第三人,这正是合同相对性原则的体现。所以,假如没有其他的控制手段,纯粹依据代持股合同,那么,实际出资人对名义股东的控制是很有限的。

对于实际出资人来说,最极端的风险,就是“股权”没有了,被法院强制执行了,被名义股东卖给别人了。

或许有人说,假如名义股东把股权卖了,那么实际出资人可以根据代持股合同要求名义股东赔偿损失啊。

是的,当然是可以依据代持股合同要求赔偿。但是,问题的重点在于,这已经脱离了实际出资人的目标。

实际出资人,之所以要搞代持,最主要的目的是投资于这家具体的公司,其追求的是对特定目标的投资,而不是这笔投资款。一旦股权失去了,等于白白投资了一回,这不仅是投资资金成本的损失,而且也是机会成本的损失,而这些损失在现行法律体系下几乎是不可能得到实际赔偿的,无论你在代持股合同里规定再精妙也无济于事。

之所以名义股东可以顺利得将股权卖出去,或者被法院执行拍卖掉,原因有2个:一是因为名义股东是法律名义上的股东,对外具有完全地操作股权的所有的条件和身份;二是法律上有善意取得制度,实际出资人无权要求善意取得股权的第三人返还股权。

我国法律体系中的善意取得制度,目前主要规定在《中华人民共和国民法典》第三百一十一条:

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。

善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。

善意取得的条件:第一,受让人须是善意的,不知出让人是无处分权人。第二,受让人支付了合理的价款。第三,转让的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。

善意取得是所有权特别取得的重要方式。这项法律制度,在世界各国很多国家的法律体系中都不同程度地存在着,它的目的是为了保护基于登记或占有而形成的公信力或者说信赖利益,也是了维护社会整体的交易秩序和安全。

善意取得制度,也适用于与股权相关的操作上。例如关于出资人以不享有处分权的财产出资,对于出资行为效力产生争议时,司法解释规定,就是按照前面引述的《民法典》第三百一十一条的规定予以认定。

而在代持股关系中,善意取得制度仍然是有可能适用的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》就作了如下规定:

第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

所谓“参照民法典第三百一十一条的规定处理”,就是指前面提到的民法典中的善意取得制度的条文。也就是说,在代持股的过程中,股权是可能发生第三人善意取得,即实际出资人失去对该股权的控制和权益的情况。

之所以说是“参照”,而不是“依据”,那是因为民法典第三百一十一条所针对的标的是动产和不动产,而股权并不是动产,也不是不动产,它是股东权利。

那么,从实务的角度来看,怎样确认第三人是善意取得股权呢?或者反过来说,怎样证明第三人不是善意取得股权呢?

这个是比较复杂的一个问题。

或许您也注意到了,《民法典》第三百一十一条规定的善意取得制度,在认定条件方面是带有某种概括性或模糊性的,比如说:

  1. 什么是“善意”,具体的客观标准是什么,法律没有明文规定;
  2. 什么是“合理”的价格,也没有客观的标准。

这些没有客观标准,原因之一是因为这方面的现实情况复杂多变,立法不可能给出客观标准,原因之二是因为这些条件涉及到主观认定,并非完全客观可确定的。

参考2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中有关公司对外提供担保合同的效力的认定意见,所谓善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。那么,在代持股的股权被第三人购买的情况下,第三人的善意,首先应当是第三人不知道或者不应当知道所购买的股权上有代持股合同的存在。

当然,关于是否善意,在人民法院审理具体案件时,都是根据案件的整体事实进行综合判断,并不是因为某个因素的存在而直接认定是否善意。在这方面,法官是有一定的自由裁量空间的。所以,假如涉及此类争议并且想要法院判决对自己更为有利一些,那么需要非常认真搜集和合理组织证据,还需要仔细研究整个事实论证的有效思路。仅仅依靠堆积证据材料而不注重论证思路的梳理,败诉的风险就会大大增加。

2018年时上海二中院有个二审案件中,就涉及到了代持股的过程中股权被第三人受让的情况,在是否善意取得股权的争议点上,法院给出了比较明确的一些标准,虽然是针对具体个别案件的,但是这种认定思路应当是法院主流的思路之一。法院在那个案件中,直接参照《民法典》第三百一十一条那3个条件一一对照进行了分析:

(提示一下,这个案件中的第三人,并不是外人,而是公司的第二大股东)

  1. 受让股权时是否为善意?

法院认为,作为公司第二大股东,声称对已经发生的仲裁案、诉讼案、股权被冻结这些涉公司重大事项不知情,不合常理,推定其知道或应当知道,即使未有足够证据证明受让人知情,其也存在未尽合理谨慎注意义务的过错,不能认定其受让股权时主观上为善意。

2、受让人是否支付合理的对价?

法院认为,“支付”的意思是“已经全额支付”。而在该案件中,约定系争股权转让价为898万元,受让人只支付了(提存)10万元,余款未到支付条件,故受让人尚未支付完毕对价。

3、系争权股是否已变更登记到受让人名下?

法院认为,受让人不顾再审案件中中止案件执行的裁定,违法申请执行股权变更,显然不发生股权转让的效力。故应认定争议发生时,系争股权未变更登记至受让人名下。

以上3点就是参照《民法典》第三百一十一条那3个条件一一对照进行分析。最后,法院认定,该案中受让人取得股权,不是善意取得。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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