为筹备开公司而签订的合同,究竟算在谁头上?最近司法解释有修改

合伙指南 | 作者:李立律师

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为筹备开公司而签订的合同,究竟算在谁头上?最近司法解释有修改


在设立公司的过程中,总是有一个前期筹备的阶段,特别是为设立公司做必要的准备工作。最常见的,是为即将设立的公司租赁场地、聘用必要的工作人员。因此,在公司正式注册之前,往往需要为了设立公司的目的而与他人签订一些合同或协议,比如租赁合同、买卖合同等。

从开支和费用的角度来看,通常这些费用和支出都会在公司设立之后计入公司的成本之中。但是,从合同的角度来看,并不能直接将这些合同的主体从发起人变成设立后的公司,除非这份合同的另一方同意变更合同主体。

在公司设立之前签署的这些合同,从签署人的名义上来区分,实践中我看到过3种情形:

  1. 以发起人自己的名义签订合同。比如说王某打算和李某成立一家公司,在公司注册之前,王某以自己的名义与他人签订了办公房屋的租赁合同。
  2. 以筹办中的公司名义签订合同。比如说把合同一方当事人写成“某某某公司(筹办)”。
  3. 直接以还未成立的公司名称作为合同一方,然后将发起人写成这家公司的代理人。

后两种情形,目前渐渐在现实中少了。这两种合同主体的设定方式,我是非常反对的。对另一方合同当事人而言,合同主体是不明确的,追索合同责任时是麻烦的。而且,从法律逻辑上来说也是不通的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的第二条对这个问题是有一个司法解释的。但是,2020年12月29日,这条司法解释进行修改,有了一定的变化。

为了方便行文,将2020年12月29日前的司法解释称为“老的司法解释”,现在的称为“新的司法解释”。

老的司法解释规定:

第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

新的司法解释修改为:

第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持;公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。

比较新老司法解释这个条文的内容,可以发现,新的司法解释删除了原先的一个限制前提“公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”。

这个修改变化,意味着,合同相对人请求公司承担“公司成立之前发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同”的合同责任,是不需要设立后的公司再做出任何意思表示为前提了。(包括明示和以行为方式默示)

老的司法解释加设这样的限制前提,目的是为了防止发起人滥用权利损害公司、其他股东以及公司债权人的利益。

新的司法解释删除了这个限制前提,是体现了一种理念上的变化。修改后的条文,更加强调的是公司与外部合同相对人之间合同的稳定性,更倾向于促进合同的顺利履行以及保护公司以外的合同相对人的利益,而将公司内部的发起人与公司之间的利益平衡放在了次一级的考虑。

从争议处理的角度来看。根据老的司法解释,合同相对人负有举证“公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的责任。但是,对于公司以外的人来说,这个举证责任难度很高,对于合同相对人想要选择公司作为合同责任主体是不利的。而根据新的司法解释,合同相对人则没有这方面的举证义务。

这里,有必要再重新整理和认识一下这条修订后的规则:

  1. 本条规则适用的合同有3个要点:一是公司成立之前签订的;二是发起人以自己的名义签订的;三是为了设立公司的目的而签订的。在这3个要点里,前2个要点是较为客观确定和易举证的,第3个要点是需要具体分析的,存在着发起人滥用此项权利的可能性。
  2. 根据合同相对性的原理,无论何种情况下,合同相对人都可以直接认定以自己名义签订合同的发起人是合同主体。公司成立后,合同相对人仍然可以继续要求签约的发起人承担合同责任。未经合同相对人的同意,公司和发起人无权将合同主体从发起人变更为公司。
  3. 在公司成立后,合同相对人有一个选择权,既可以选择签约的发起人要求其承担合同责任,也可以选择公司要求其承担合同责任。但是,应当不能同时选择。

面对这条法律规则的,其实,有三方主体是直接有利害关系:

  1. 以自己名义签订合同的发起人;
  2. 合同相对人;
  3. 成立后的公司。

发起人,这个概念在司法解释里有明确规定:为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。

这三方主体,有各自不同的利益,也有各自的风险担忧:

  1. 对于发起人来说,担心以自己名义为公司设立目的而签订的合同在公司成立后不被完全认可,比如其他股东认为没有必要、价格不合理或者其他质疑否定。
  2. 对于合同相对人来说,担心的签约人本人的履约能力如何。因为,很多时候,为设立公司的目的而签订的合同,明显是与个人目的而签订的合同,在数量、价款和货物种类等方面是有明显差异的。
  3. 对于公司而言,事实上反映的是公司其他股东对公司成立前的这些合同的认可度。所谓损害公司利益,最直接地就是损害公司股东的利益。其他股东都是希望这些在之前签订的合同是必要的、价格是公允的。

所以,对于这条法律规则的解读,除了从诉讼打官司的角度以外,还可以从事先合理安排的角度去看。

站在不同主体的视角,事先考虑周全一些,就可以避免许多不必要的事后争议。

虽然法律规则是允许发起人可以以自己的名义为设立公司的目的而签订合同,并且这个合同相对人在公司成立后可以指定公司作为合同的责任主体,但是,这并不意味着发起人可以完全不顾其他发起人的意见而擅自签订这样的合同。

发起人,在对外以自己名义签订合同之前,即使是出于自我保护的考虑,也应当以合适的形式取得其他所有发起人的事先同意。事实上,现实中,很多合股成立公司的股东们就是这样操作的。他们会制订一个开设公司的详细计划,包括一系列采购置办等事务,列明预算和要求,然后再指定其中一人去操作,具体负责操作的人就是以自己名义对外签约。而且,通常,如果金额较大或者事务性质比较重大,在签约前,这位发起人一定会将定稿的合同文本转交所有的发起人征求意见。

发起人只要像上面这样操作了,在公司成立之后,就不太可能有人对这些合同提出异议。

对于合同相对人而言,也不能忽视了这条法律规则中暗含的前提,那就是“为了设立公司目的”。假如在公司成立之后,合同相对人想要让公司来承担这个合同的责任的,那么关键是要证明这个合同当初签订时,发起人表达了“为了设立公司目的”。

当然,有人会说,有些合同是显而易见的,比如说公司办公地址的房屋租赁合同,公司厂房内的必要特别的设备的买卖合同,这些一看就知道是发起人为了公司设立目的而签订的合同。

当然,这些说法是合理的,假如出现了争议,在法庭上法官也是会这么认定的。不过,经验告诉我,那些想起来当然的事情,还是不如写在纸上省心。与其自己费心费力去研究这个合同是不是发起人为设立合同目的而签订的,不如直接在合同里把这一层意思明确写进去,那不过是1到 2行的文字,不用为此费脑了。

那么,怎么写呢?

在合同的2个位置分别多加一 句话就行了。

首先,在合同开头的部分“甲方为了设立某某公司(名称暂定)的目的,与乙方协商一致,达成如下合同……”。

其次,在合同靠近结尾合适的内容中加上一句“某某公司(名称暂定)成立后,乙方可以选择继续由甲方承担合同责任,也可以选择由公司承担合同责任”

写上这么2句话,其实就是把这条法律规则给写进去了。

话说回来,现实中的可能性永远是复杂多变的,关于这条法律规则,我已经能够想到在现实中可能出现的一些复杂情况,主要是设立公司的不确定性所决定的,设立公司也是会失败的。因此,作为合同相对人,当你发现有人与你签约,是带着设立公司的目的而签约的,从基本的风险控制角度来说,最重要的并不是考虑今天所说的这条法律规则,而是要调查与你签约的这个发起人本人的财务信用情况如何,因为就算公司设立失败了,这个合同仍然是对这个发起人是有效的。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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