民法典实施后,关于国有股权转让未经批准不生效,有变化吗?

合伙指南 | 作者:李立律师

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民法典实施后,关于国有股权转让未经批准不生效,有变化吗?


国有股权转让合同,未经有权机关批准则不生效。这个规则,是一个在司法实践中才清晰确立起来的规定。

之所以是在司法实践中才清晰起来的,是因为在立法方面有不明确的地方,单纯从学术角度来说,可能得出不同的结论来。

涉及国有股权转让合同的法律法规及其他规定,在《民法典》实施前,主要是《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》。其中,从立法级别来说,前3个属于我国的法律,第3个《企业国有资产监督管理暂行条例》属于行政法规,最后的《企业国有资产交易监督管理办法》属于部门规章。

2021年1月1日起,《中华人民共和国民法典》开始施行。与此同时,《中华人民共和国合同法》废止。关于合同的生效以及效力等问题上,由于立法的结构和法典整体逻辑的安排,《民法典》并没有直接将《合同法》中的相关条款原样吸收过来。

因此,在国有股权转让合同未经批准不生效这个规则方面,来看看是否有变化。

所谓国有股权,是指属于国有资产的公司股权或者股份。这里的“国有资产”,包括国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四条的规定:

本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:
(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;
(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;
(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;
(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

国有股权的标的公司类型,包括有限责任公司和股份有限责任公司。

关于国有股权转让合同应当要进行审批,主要是依据以下规定:

《企业国有资产监督管理暂行条例》

第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准。

第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准。

《企业国有资产交易监督管理办法》

第七条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。

第八条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
转让方为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

关于国有股权转让合同生效的规定,原先主要集中在《合同法》中的相关规定,现在集中于《民法典》。

在原《合同法》(已经废止)中,关于合同生效的规定是:

第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。

最初在国有股权转让合同生效问题上的疑问,主要就是因为 上面援引的第四十四条的第二款的内容“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”有观点认为,在关于国有股权转让合同应当要进行审批的相关规定里,并没有明确规定“未经批准就不生效”。这是有些道理的,因为在其他法律法规的立法中,有的立法内容是明确写明哪些行为未经批准是不生效的。另外,从法律逻辑来说,同样是存在“已经生效但未经批准而无法履行的合同”。

当然,这些学术上的争议,现在基本上在实务方面平息了。现在的司法实践,基本上明确了国有股权转让合同“未经批准不生效”的这个共识。

在2014年,最高人民法院在“陈发树诉云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷案”二审民事判决书中,针对审批对此类合同效力,提出了如下观点:

  1. ……关于审批对合同效力的影响,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第二款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同,需经财政部批准才能生效,但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让,报批程序已经结束,《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准,故应依法认定为不生效合同。
  2. 值得注意的是,《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求,是合同的法定生效条件,属于强制性规定,不允许当事人通过约定的方式予以变更,故尽管当事人对合同生效有相关约定,仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。一审法院根据《股份转让协议》第三十条关于“本协议自签订之日起生效”之约定认定《股份转让协议》合法有效,属适用法律错误,应予纠正。
  3. 既然《股份转让协议》不生效,其第二十六条关于协议解除的约定也不产生效力,红塔有限公司提出的《股份转让协议》应按第二十六条第(三)项之约定解除的主张亦不能成立。因《股份转让协议》不生效,陈发树要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任的主张缺乏合同依据,本院不予支持。
  4. 《股份转让协议》不生效后,当事人应比照《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”之规定,向对方承担返还取得财产的义务,故红塔有限公司应将已经收取的2207596050.22元款项返还给陈发树,并给付相应利息,其利息标准根据公平原则应按照银行同期贷款利率计算。

《民法典》中,关于合同生效的规定,主要有以下条文:

第一百五十八条 民事法律行为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。

第一百五十九条 附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

第一百六十条 民事法律行为可以附期限,但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为,自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为,自期限届满时失效。

第五百零二条 依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。

虽然《民法典》将《合同法》的一部分规定调整包含在“民事法律行为”的规定中,但是,从实质上来说,关于“合同生效”这个内容,立法没有实质性的变化。

另外,需要注意的是,仍然是要区分“合同不生效”和“合同无效”这两个概念。这两个概念,过去一直有很多人在实际使用中搞混。

现在,在《民法典》的条文中,也明确将这两个概念区分了开来。《民法典》第五百零七条规定,“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”这个条文中,就是将“不生效”和“无效”区分了开来。

从理论上来讲这两者的区别和联系,包括我在内的很多人都写过,这里我用虚拟例子来结个尾。

你要把家里的一幅古画卖给你的朋友,于是你和朋友之间签订了一份买卖合同,但是因为这画是你爸爸送给你的,所以,你和朋友在合同里约定了这份合同要等你爸爸同意才能生效。

合同上,你和朋友签上字,这份合同就马上成立,但还没有生效。等到你爸爸同意了,这份合同就生效了。

假如你爸爸说不同意,这份合同还是处于不生效的状态,但是未必就失效了。可能,过几天你爸爸主意变了,明确表示同意了,于是这份合同就生效了。

没想到,发现这幅画是国家级文物,是法律禁止买卖的,于是这份合同就无效了。就算你爸爸同意,这合同也不可能生效了。无效合同,相当于这个世界上从来就不存在这么一份合同。

【本文作者:李立律师 】
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