公司章程的本质是股东之间的合同,股东如何写好自己公司的章程呢

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号545篇文字

公司章程的本质是股东之间的合同,股东如何写好自己公司的章程呢


根据我国的法律法规,所有公司制的企业都必须制订一份公司章程,否则去注册设立公司也是不可能办成的。

改革开放后,公司制从试点到全面铺开,到了现在已经成了一个社会常识般的存在。所有人做生意办企业,在考虑组织形式时,都会考虑要不要成立一家公司。

在公司成立的时候,需要人、钱。人,就是要有股东。钱,就是要有出资。

公司,可以是一个人的有限责任公司,这是一种特殊类型的有限责任公司的。这种特殊类型的有限责任公司,用的人很少,因为它存在着一些特别的法律要求以及由此带来的特别的法律风险。

在公司类型中,最常见的还是2类:一种是有限责任公司,另一种是股份有限责任公司。凡是上市公司或者非上市的公众公司(比如新三板公司),都是股份有限公司。但是,在整体数量上,有限责任公司的数量是占据绝对优势的。记得我今年看过一个统计数据,90%多的公司的都是有限责任公司。

普通的有限责任公司,依法必须要有2名以上的股东。因为有2个股东的合作,所以一定存在一个双方之间的约定,包括口头的和书面的。书面的约定,最主要的应当就是这份公司章程。

有些人把公司章程称为公司的小宪法。我个人对此不以为然。公司章程没有必要拨得那么高。普通员工也根本没有必要去看自己公司的章程,因为用不上。公司章程就是公司股东之间的一份总合同,一份关于如何合作经营管理这家公司的合同。

什么叫合同?合同就是规定平等主体之间权利义务关系的约定。

虽然,现在越来越多的人开始重视公司章程的内容设计了,但是,在现实中仍然有很多股东依然对公司章程极其不重视。

我以前在某个课程上说过,过去有的股东,企业做了十年多,到了发生股东争议时才想起要找公司章程,结果在公司里都找不到,不得已只能跑一次工商局调取当初申办公司时的归档的公司章程。事实上,这个情况到现在为止还是这样的。不信的话,我提3个问题,假如您是某家有限责任公司的股东之一,那么您可以试试看能否马上回答出来:

  1. 贵公司有几名董事,董事任期是几年?
  2. 公司的监事是谁?
  3. 公司章程有没有规定每年必须分红?

肯定有很多人是记不清楚了。至少我遇到过几次,有的股东连公司有没有董事会都说不准。有限责任公司,可以设董事会,也可以不设董事会,只设立一名执行董事。

总而言之,很多人不重视公司章程,但是他们在处理其他商务合同时却是较为认真的。那么,原因很可能是,他们并没有把公司章程当作是一份合同来看,而是只把公司章程当作公司设立必须提交给公司登记管理机关的一份资料来看待。

即使是那些会花时间认真看一下公司章程草稿的人,中间有很大一部分人也只是对于持股比例加以重视,而对其他内容并没有给予很多的关注。

对于公司章程的忽视,直接导致了一个结果,那就是股东之间的约定并没有真实地反映进公司章程里。公司章程所体现的股东之间意思表示,与实际上股东之间的意思表示之间,往往存在着重大的差异。

这个差异,在双方没有争议的时候,它是不体现出来了。但是,在双方就某个事情产生不同意见时,这个差异就可能跳出来作怪了。甲指责乙不按照公司章程规定的来做,乙指责甲不按照当时大家说好的来做。看出来了没有,这个差异的存在为争议双方提供了一个可以将争议继续上升的工具。

而且,说实话,落在纸面上相对于口头约定,是更为可靠的。这是符合社会经验的。也因此,在民事诉讼的证据规则里,书证的证明力就是要比人证(口头证据)高上一个层次,书证因此被称为证据之王。

股东之间发生争议,这是一件大家事先都可以预见的事情。都是人,大家一起合作办企业,有意见不同,那是常态。只不过,有些股东没有把不同意见说出来放在面上罢了。那种长期在内心完全意见相同的股东团队,是不符合人性的,不可能存在。

所以,关于争议的解决和处理,是所有紧密合作类型项目在起草合同时的重要内容。简单来说,就是要规定好何种事项最后由谁来定。

回到公司章程来说,这样一份关于如何合作办公司的合同,需要考虑的问题并不是那么简单的。可能产生争议的内容涉及很多方面,最常见的是关于公司经营管理、利润分配的,还有公司高管人选的确定、股权转让的程序,等等。另外,出于需要,很多股东之间还会有些特别的约定,比如说大股东多少年不能离开公司,又比如说前三年不分红、不增资之类的约定。

凡是这些可能产生争议的地方,一份合格的公司章程应当从两个方面去解决:

  1. 事先就细分这些内容,将有些内容固化,不再产生争议;
  2. 就未来可能产生的争议,确定明确合理的处理流程,比如如何表决,谁作最后的决断,等等。

据我的观察,很多公司在设立的时候,股东在公司章程上花的时间实在是太少了。其实可能也不需要花太多的时间,就是把筹办公司时花在喝酒喝茶畅聊的时间,拿出个十分之一可能就够了。

当然,有个好的专业人士做指引会更有效率,效果也更好。通常来说,事先做好准备的话 ,一个三到五人股东的有限责任公司,在我的现场指导下,一个上午就可以协助公司股东达成公司章程的完成稿。假如股东自己搞的话,那么我想最多3次会谈也可以基本可以了。如果3次会谈后股东都不能就公司章程内容达成一致,那么或者是应当去聘请专业人士的指导,或者大家不适合在这个项目上合作合股。

那么,当股东都有这个花时间研究确定公司章程内容的前提下,怎样来落笔写这个公司章程呢?

最常见的一种思路是“找模板”。

另一种常见的思路是“找律师写”或“找法务写”。

上面这两种思路,哪一种更好呢?

我认为,都不太好。

这两种常见思路,怎么说呢,打个比方吧,比如说我想做一套合身的可出席重要场合的衣服。

我先采取第一种思路,那就相当于我去找一件别人穿得看上去不错的衣服,拿来自己穿。

另二种思路呢,那就相当于我让别人去“做一套好的衣服”。

相对来说,第二种思路稍微好一些。可是,现实中,第二种思路往往是以这样一种状态出现的,那就是某个股东(一般是大股东)将简单的要求告诉律师或法务,然后就让律师或法务起草公司章程。律师和法务是不参与股东之间的商议的。甚至于,很多人要求律师先出一份公司章程草稿,然后股东们再来商议这份草稿。

这个思路是错误的。因为是错误的,所以它是反效率的,而且会出现反效果的。

来看一下错在哪里。

公司章程,本质上是一份合同。而合同,是合同当事人商议的结果。

按先后顺序来说,应当是先有股东之间的商议,然后再有股东之间就公司章程主要内容的达成一致,最后才可能形成公司章程的草稿来。

起草公司章程的草稿,应当是这项工作最末端的事情,而不应当变成最前端的事情。

我知道,很多人或许有这么一种思路或习惯,那就是需要一份合同样本在手里才能启动商议谈判,否则就不知道从何谈起。基于这样的目的,才会在正式商议前让律师或法务先给出个公司章程的草稿。

事实上,你仔细想想,这和第一种思路,也就是找个模板,不是一样一样的吗?

所以,这两种思路,归根结底,都是一种找模板的思路。虽然这种思路并不是完全不能用,但是这种思路有两个最大的缺陷:一是在不知道股东之间的意思前依靠空想起草章程;二是起草的章程草稿内容方案可能直接限制了股东在协商范围。

那么,究竟怎样才能写好一份公司章程呢?

我建议,关于公司章程内容如何写好这件事情,公司股东心里首先要有2个原则:

  1. 主要是依靠股东自己协商确定
    律师和法务,在这项工作中也很有价值,但是他们决定不了股东之间协商的内容,他们的作用是:1)将股东之间协商达成的合意形成公司章程和其他法律文件;2)股东协商过程中出现问题或难点时,他们可以起到咨询和具体方案设计的作用。
  2. 主要依靠公司法的基本常识
    准确全面理解公司法关于有限责任公司的基本常识,已经可以满足90%以上的公司章程内容商议的需要。大部分的公司,靠这些法律基本常识就可以形成合格的公司章程了。法律是实用的东西,原则上它大部分的内容都是普及性的实用内容。但是,关键是要全面理解,最害人害己的就是只懂得一部分内容的,特别容易出毛病,而且还特别自信。

全面学习和理解关于如何写好公司章程,最基本的参考书就是《中华人民共和国公司法》中关于有限责任公司那一章节的内容,建议完整读一读,那学习效果和效率远远高于在网上搜索看来的一大堆内容。实在没有时间,也可以选择专业人士的实用类常识介绍的音频课程听听。股东,是做企业的,不是来复习准备司法考试的,所以,对于这类学习,不要背,只要理解就可以了。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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