聊民法典86:不得将建设工程支解发包,什么是支解?

合伙指南 | 作者:李立律师

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《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典86:不得将建设工程支解发包,什么是支解?


第十八章 建设工程合同

《中华人民共和国合同法》第十六章“建设工程合同”,共19条。《民法典》本章共21条。相对于《合同法》来说,实质上修改了6处条文,并且增加了2个条文。因此,《民法典》在建设工程合同这一块的立法内容,对于原有的立法有一定量的修改。

第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《民法典》本条是关于建设工程合同的定义,与《合同法》内容相同,未作修改。

本条第一款规定的是承包人和发包人的主要合同义务,承包人的主要义务是进行工程建设,发包人的主要义务是支付价款。

工程,是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动,主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。

勘察,是指就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作。

设计合同通常分为两个阶段,一是初步设计合同,二是施工设计合同。

关于哪些合同属于建设工程合同,可以适当参考最高人民法院修订后的《民事案件案由规定》的规定中关于“建设工程合同纠纷”的具体类别,包括:

(1)建设工程勘察合同纠纷

(2)建设工程设计合同纠纷

(3)建设工程施工合同纠纷

(4)建设工程价款优先受偿权纠纷

(5)建设工程分包合同纠纷

(6)建设工程监理合同纠纷

(7)装饰装修合同纠纷

(8)铁路修建合同纠纷

(9)农村建房施工合同纠纷

第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。

《民法典》本条规定,与《合同法》相同。

立法规定建设工程合同应当采用书面形式,原因是现实中大量的建设工程项目所需要规定的合同内容较为繁复,口头合同一是应付不了,二是极易产生争议。比如,在建设工程合同中需要不仅要规定通常合同里有的履行内容、方式、期限,违约责任以及解决争议的方法等,而且还要明确工程承包内容;勘察、设计合同,需要明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件的期限,设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件等内容;施工合同,还要明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。

曾经有过个别判决,法院以某个建设工程合同未采用书面形式而认定为合同无效。但是,总体来说,这种理解是有问题的。根据目前主流的理解来看,对于合同因违反法律强制性规定而无效的判定,应当要区分效力性强制规定还是规范性强制规定。

最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对此有过论述:

合同法施行后,针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效,不当扩大无效合同范围的情形,合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念,指出违反管理性强制性规定的,人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出,审判实践中又出现了另一种倾向,有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”,不影响合同效力。这种望文生义的认定方法,应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的,如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的,如场外配资合同;交易方式严重违法的,如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为“管理性强制性规定”。

因此,根据上述理解,《民法典》本条所规定的“应当采用书面形式”,与《民法典》中其它类似的表述的立法,如违反这类条款,并不直接影响合同的有效性。

第七百九十条 建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

即,应当按照《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规进行。

在《招标投标法》中,对于建设工程的招标投标就有着特别的规定,其中第三条规定:

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

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对照《合同法》,改了一个字,“肢解”改成了“支解”。

这个修改,我个人觉得有点莫名。在现代语境下,这两个词语差不多意思,而且常用的反而是“肢解”。

有人说“肢解”在古语中的意思不太好。我无聊查询了一下《汉语词典》,学习了一下,发现这两个词语在古文中的意思都一样的不太好。

先看“肢解”:

分解四肢,古代酷刑之一。《韩诗外传》卷八:“ 齊 有得罪於景公者, 景公 大怒,縛置之殿下,召左右肢解之。”

再看“支解”:

古代碎裂肢体的一种酷刑。《战国策·秦策三》:“﹝ 吴起 ﹞功已成矣,卒支解。” 鲍彪 注:“斷其四支。”

这两个词的意思没什么区别。甚至于有的词典干脆解释:“支解”,即“肢解”。

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言归正传,又跑题了。

禁止支解的建设工程,是指“应当由一个承包人完成的建设工程”。

《中华人民共和国建筑法》规定:

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第七条规定,建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。同时,该条例对于“肢解”作出一个说明式的解释:

第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

但是,可以看出,关于什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”,其实还是没有明确的解释。原则上,还是要按照具体工程的性质和技术方面的因素来判断是否是应当由一个承包单位的建设工程。

肢解发包,在《建设工程质量管理条例》是要受到行政处罚的违法行为。该条例第五十五条规定,“违反本条例规定,建设单位将建设工程肢解发包的,责令改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

肢解发包,之所以成为立法禁止的行为,是因为肢解发包具有明显的危害性。一方面,肢解发包,易造成工程管理的混乱,责任主体不明确,影响工程质量;另一方面,肢解发包常常诱发或者伴随着商业贿赂等违法行为。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

本条规定的是分包的条件以及禁止转包的规定。

分包和转包是不同的。分包,是经发包人同意,承包人将部分承包工作交由第三人完成。转包,是承包人将全部承包工作转交第三人完成。

关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包?《人大常委会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》【法工办发(2017)223号】中,明确母子公司的关系,不影响对转包的认定。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

本条是对分包的限制性规定,共3项限制规定。

【本文作者:李立律师 】
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