“代持股”,脆弱,但它不是个坏工具,只不过是用起来有难度

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号497篇文字

“代持股”,脆弱,但它不是个坏工具,只不过是用起来有难度


前天,在《被人代持股,不仅不是股东,而且无法阻止法院对股权的强制执行》一文中,我分享了一些关于代持股问题的心得。

那篇文章里,我开篇就说了一句“代持股关系,是一种非常脆弱的合同关系。”。可能这句话引起了很多读者的同感,但可能也引起了一些误读。

其实,在那篇文章里,我也说过,代持股合同,并不是法律禁止的东西,只要没有其它违法的事情,那么,它在法律上是成立的。

问题的关键是,代持股因为其特殊性和脆弱性,它在法律实务中的处理是需要较高的法律经验和技巧的。

假如用冷兵器来做比喻的话,那么“代持股”这种工具,更像是一种较为另类的短兵器。正所谓“一寸短,一寸险”,短兵器要用好了,相对于长兵器来说,需要更灵活的身法、更快的速度、更早的预判,因为练的难度就会相当较大。在古代军队里,主力部队配备的武器,大多是长兵器,或者是又长又重的武器,比如长矛、长柄刀。在宋代,还流行过长柄的斧子,据说是对付重甲兵有效。

回到主题。关于代持股,其实别看这种方式在法律上有其特别的脆弱性或者说短处,但是它也有其明显的长处,那就是灵活、便捷以及有一定的匿名性质。

代持股,最明显的特点之一,就是不用办理公司登记变更啊,甚至可以连公司股东会都不用开会作决议。

不办理公司变更登记,意味着什么呢?

不办理公司变更登记,意味着没有进行“公示”,也就是在公开的渠道里是无法查询到的,这就为很多可能涉及某些灰色、或模糊、或临时的事情提供了一个可选择的工具。根据我的经验,可以推测,这也是现实中绝大多数“代持股”发生的原因。

当然,这里面有时会有一些可能涉嫌违法或违规的考虑因素,这当然不应当提倡。但是,在法律上,代持股合同本身的合法性,与为什么要搞代持股的原因的合法性,并不是完全一件事情。大部分情况下,代持股合同依然是有效的。

举个例子,看看为什么会发生代持股?

2002年7月,有一家“交网公司”在上海设立。工商资料显示,公司注册资本50万元,王来如出资25万元,占注册资本的50%,俞家伦出资25万元,占注册资本的50%。

但是,2018年,上海交通大学一纸诉状将这家公司以及工商资料上的股东一起告上了法庭,提出了要求确认上海交通大学是这家公司的100%持股股东的诉讼请求。具体的诉讼请求如下:

  1. 判令登记在王来如、俞家伦名下的交网公司的100%股权归上海交大所有;
  2. 判令交网公司向上海交大签发出资证明书,将上海交大记载于股东名册;
  3. 3.判令王来如、交网公司、俞家伦配合上海交大向公司登记机关办理股权变更登记手续,将登记在王来如、俞家伦名下的交网公司股权变更登记至上海交大名下;
  4. 4.诉讼费由王来如、交网公司承担。

上海交通大学提出上述诉讼请求,归根到底,就是以“代持股”为事实理由。

法院认定,交网公司注册资金50万元之来源是上海交通大学继续教育学院(以下简称交大继续教育学院)出资4万元、王来如出资10万元、俞家伦出资5万元,戴某出资5万元和曹某出资26万元。但是,前述出资款交大继续教育学院通过交网公司已归还至个人,其中与涉及王来如的出资款已分两笔归还王来如,分别是2002年9月29日归还现金80,000元、2002年10月11日以支票方式归还25,000元,合计105,000元(垫资款100,000元及其利息5,000元)。

也就是说,公司登记资料中所记载的股东,都只是交大继续教育学院的代持股人。

但是,为什么要这样呢?为什么交大继续教育学院在设立交网公司时不以自己的名义直接持股设立呢?

据被告在上诉时说,因为学校按照规定对下属企业出资超过50万元的要经职能部门批准,设立交网公司没有得到职能部门的批准。

其实,可以理解,大学并不是普通的公司法人,从法律上来说只是公益法人,并且被纳入强力的行政管理中,很多投资和商务行为是受到较多的约束和限制的。交网公司当初的设立,一定带有某种权宜之计的性质。

代持股的灵活性和特殊性,就在这里明显的体现出来了。假设当时一定要在没有职能部门的批准下搞这么一个公司,代持股可能是最为合适的一个选择。

而且,学校选择的代持股人,就是交网公司设立时的那些名义股东,都是继续教育学院的退休职工。从代持股所要求的较为强的信任度方面,这是合格的。

可是呢,这件事情里面,又反映出另一个问题,那就是这个代持股的选择是较为合适的,但是,代持股的操作是很差的。

交网公司这个案子里的代持股,其实选择没有什么大问题,但是在操作上,实在是一言难尽。

代持股,一份代持股合同都没有。

当然,还是要用历史的眼光去看这件事,因为那是在2002年,18年前。

我是20多年前开始当律师的。18年前,社会上很多人对于现代公司制的基本常认都还没有熟悉,代持股的概念并不流行。我猜想,交网公司设立时,上海交大以及那些名义股东,在脑子里都未必冒出过“代持股”这个概念。

而且,还有一个因素,那就是上海交大这个特别的机构,应当有着与商业公司完全不同的管理风格。中国的公立大学,即使你没有在其中任职过,也能大概了解到大学内部管理的行政风格和学校风格。凡是并不以合同为中心去看待,而是以文件、上级批准、领导层集体讨论为中心。

那么,18年前未必有这个法律觉悟,为什么在18年这么长的时间里没有补上一份代持股合同呢?

这也好理解。一方面,可能是那种“多一事不如少一事”的管理风格,导致的谁也没有积极主动去补签代持股协议这件事情;另一方面,利益纷争纠缠起来,没有愿意无偿配合做这件事情了。

这个案件打了一审、打二审,打完二审,还有人申请再审。

最后,法院判决认定公司的股权100%归上海交大所有。

但是,为了得到这个结果,上海交大递交了大量的证据给法庭,包括上海交大提供的《关于公司事务的会议纪要》、王来如与上级单位之间的往来文件、俞家伦的陈述、戴骝、曹还园、章瑛、王加俊、谈军的证言,等等。

虽然上海交大最后胜诉了,但是其实还是很有风险的。

特别是对于公司设立之初的出资情况,上海交大表示已经由交网公司将之前几个自然人垫付的钱归还了。对于这个事实,诉讼对方称是业务往来款项,只是因为没有向法院提供证明业务情况的证据而没有得到支持。

假设,公司的往来款情况复杂一些,产生过自然人股东与公司之间的说不清道不明的业务往来,那么,在没有其他明确证据的情况下,这个案子的结果就可能是相反了。

据我的经验,在上海,关于代持股的股东资格确认诉讼案件中,特别是没有书面的代持股合同的情况下,绝大多数的案件结果是无法认定代持股。上面这个案子,上海交大能够胜诉,其实真是少数情况。

在商业和投资中,优秀的法律管理,是从一开始就明确各方的关系和名义、平衡各方的利益和风险,减少重大事项上的不确定预期。

与普通入股相比较,代持股这种操作,需要考虑的主体、变化、风险更为复杂,权利稳定性较差。要把“代持股”这个工具用好,必须要增加身法和技巧度,并且配上合适的辅助工具和手段,才能让这个工具运用得当、扬长避短,发挥更好的作用。

那么,怎样把“代持股”这个难用的工具用好呢?

这个答案 ,其实在我以前相关的文字中零零散散地都说过。

首先,之所以难用,就是几乎没有套路。

有一些法律工具,常见的组合套路可以覆盖大多数的应用场景。但是,另一些法律工具,更像是一种必须定制的产品,而且不同场景下出来的合格产品,可以在表面上极不相似。所以,请不要找我要代持股的合同模板。或许,在某些文库里或网盘里能搜到这类合同模板。但是,在我的理念里,这类事情没有模板。

其次,股权代持这件事情,要考虑有没有必要一定要搞,假如其他更合适的工具可以满足最终目的,那么就不要用这么有难度的工具。

第三,要选对代持人,也就是名义股东的人选。人,是最主要的。一是要有关系合适可控的人选,二是在整个代持股过程中要持续地进行合理的管理,不能代持股设立后就放手不管了。

最后,一定要签代持股的书面合同。这事儿,本来就应当像每天出门必须穿衣服一样自然,可是,在现实中,就有那么多的代持股都是口头上的,因为其中好些最后闹上了法庭,闹得一地鸡毛,有的公司因此最后连毛都剩不下来。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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