合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第487篇文字
《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记
聊民法典72：关于保证合同的重要变化，民法典对司法解释的取舍
第十三章 保证合同
《中华人民共和国担保法》自1995年10月1日起施行。其中，法律规定的担保种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。
2007年10月1日起，《中华人民共和国物权法》开始施行。《物权法》对于“物的担保”（包括抵押、质押和留置）的规定，在实质上替代了《担保法》的规定。唯有保证这种担保形式仍然由《担保法》在进行规范。
《民法典》将“保证”列入了“合同编”，以“保证合同”的方式进行规范。
《民法典》这一立法结构上的改动，并不是对于保证的担保性质的否定。保证合同，从本质上来说就是一份合同，其带有的担保性质也是基于合同的约定而来的。
《民法典》保证合同这一块的内容，是以《担保法》以及《担保法司法解释》为基础，进行修改调整而成的，修改点较多。
第一节 一般规定
第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
《民法典》对保证合同的定义。《担保法》中，仅有对“保证”的定义，而没有“保证合同”的定义，强调的是担保的责任和义务。
《担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
相对照来看，《民法典》的定义显然更为细致和精确。
比如，《担保法》强调“当债务人不履行债务时”，而《民法典》强调“当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时”。《民法典》在此处，一是强调只有不履行到期债务时才能要求承担保证责任，二是增加了可由保证合同当事人自行约定保证责任发生的条件，逻辑上更完整，也符合目前的法律实务经验。
第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
本条第一款关于主合同无效后保证合同无效的规定，与《担保法》相关的规定相对照，有实质性的立法变化。
《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
可以见到，《担保法》的立法语义，带有可以由当事人约定而使得担保合同从合同独立于主合同而存在。
《民法典》没有赋予保证合同当事人这个权利。即保证合同当事人无权通过约定使保证合同独立于主合同而存在。《民法典》仅规定法定才可以让保证合同具有独立性。
现实中，各地人民法院审理的涉及独立担保条款或担保合同的案件中，存在着不同的理解。但是，反对独立担保条款的可能更多些。通常认为，独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，进而影响我国担保法律制度体系的基础，因此，在国内的商事交易活动当中，不宜确认独立担保条款的效力。
目前，人民法院比较统一认可的是只有“独立保函”这种特殊的保证书。最高人民法院曾经在2016年11月18日出台《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号），自2016年12月1日起施行。
2019年9月11日，最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，对于独立担保在司法上的法律理解进行了详细的表述：
- 从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
- 凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。
- 银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
- 但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
结论是，司法实践中，除了国际商业往来中使用的银行保函外，人民法院是不承认保证合同可以独立于主债权而存在的，也就是主债权债务合同无效的，保证合同无效。因此，《民法典》此处的规定，也是对司法实践经验总结的某种承认和确认。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》本条第2款规定了保证合同无效后各当事人的过错责任。
值得注意的是，《民法典》没有吸收最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中（担保法司法解释）的相关规定。
担保法司法解释中规定：
- 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
- 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
上述司法解释没有被《民法典》直接吸收，意味着人民法院对于保证合同无效后的过错责任分配，在司法解释重新整理修订过程中，可能产生新的变化。当然，我认为更大的可能是，人民法院将仍然沿用担保法司法解释中的这个担保合同无效时的过错责任分配设定。《民法典》没有直接吸收这2条司法解释规定，应当是要将这方面的判定权交由司法机关来根据实际案情进行认定。
第六百八十三条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
本条规定，与《担保法》相关条款对照，没有实质上的变化，只是根据《民法典》的立法，调整了相关的词语，表述更准确和完整。
例如，将《担保法》中的“国家机关”，改成了“机关法人”。这是因为在《民法典》“法人”一章中的设定了“机关法人”的种类和定义，所以以此作为主语。
第六百八十四条 保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
本条与《担保法》第十五条实质相同。
第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
本条是从《担保法》第九十三条中化出来的。《担保法》第九十三条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
本条第2款的规定，是吸收了司法解释的内容。担保法司法解释第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。……”
第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
本条第2款，是一项较大的立法改变。
《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
在保证方式没约定或约定不明确时，法律对于保证方式的认定从连带责任保证改成了一般保证。
《民法典》这项修改，对于保证人更为有利，有利于促进民事主体更愿意提供对他人提供保证担保，但是另一方面对于债权人来说须提高保证合同内容审核的注意度。债权人，在可能的情况，总是倾向于能取得连带责任保证，因此需要在订立保证合同时确保对于保证方式的合同描述要明确为连带责任保证。
第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的定义，与《担保法》相同。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
《担保法》规定的是“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”。
《民法典》规定的是“下落不明且无财产可执行”。
债务人住所变更，并不代表下落不明。下落不明，需要达到一种连续失去音讯的状态。
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
这个第（三）项是《民法典》新增的内容。
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的定义，与《担保法》相同。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
与第六百八十一条的“保证合同”的定义保持一致。对照《担保法》，《民法典》在此增加了“或者发生当事人约定的情形”。
与担保法司法解释相对照，《民法典》没有引入和规定保证人承担保证责任后的追偿权。
担保法司法解释第二十条规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”
是否取消了这个法定的追偿权，可能还要看之后的新司法解释才能确定。
第六百八十九条 保证人可以要求债务人提供反担保。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第六百九十条 保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
《民法典》对于最高额保证合同的适用范围不再作限制。
根据《担保法》第十四条之规定，最高额保证，仅适用于“借款合同或者某项商品交易合同”。
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