假如一致行动人协议放在你的面前,你签还是不签呢?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号370篇文字

假如一致行动人协议放在你的面前,你签还是不签呢?

好几次了,被人询问有没有一致行动人协议的样本,包括同事也有问我要的。

一致行动人协议,现在算是个比较常见的协议内容了,特别是在上市公司们的各种信息披露中经常见到这个词语。

“一致行动人”,意图是将部分股东联合起来,以投票决策权为主在公司经营管理决策方面采取相同的态度。

之所以,有好多人到处在找《一致行动人协议》的样本,原因是这方面的信息太乱了。

之所以这方面的信息太乱,那是因为在法律上并没有一致行动人的内容

要知道,通常所说的法律法规,不是所有机关发布的都叫做法律法规的。全国人大发布的法叫做法律,国务院发布的规定叫法规,国务院下面各部委发布的叫规章,地方人大发布的叫地方法律,地方政府发布的可能是地方法规。

一致行动人,这个词语在前面提到的这些法律法规中是没有的。特别说明一下,在《中华人民共和国公司法》里也是没有的。

那么这个词语是从哪里开始的呢?

在我国,这个词语是中国证监会发布的规定里出现的。这个规定所对准的对象,也只是上市公司或非上市公众公司(也就是新三板之类的公司),并不包括非上市的非公众的公司。所谓非上市的非公众的公司,就在数量比例上占绝对多数的没有上任何资本市场的普通公司。

2006年5月17日,中国证券监督管理委员会第180次主席办公会议审议通过《上市公司收购管理办法》。在这个规定中,提到了一致行动以及一致行动人的定义。

关于一致行动,在这个规定中的定义,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

关于一致行动人的定义,这个规定提到,在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人。至于具体情形,我就不引用了,有兴趣的可以自行查看。

从此,这个概念就在资本市场越来越多地出现了。

时至今日,对于普通非上市公司中如何定义一致行动人或一致行动人协议,仍然没有一个具体明确的法律法规出现。很多公司在操作时多多少少地都是按照前面上市公司有关规定的。但是,由于上市公司与私人公司之间有大多不同的监管要求,照抄上市公司的做法,经常会让私人公司感到不适合。

好多来问我要一致行动人协议样本的人,事先也都去找过查过,但是一堆冒着上市公司热气的馒头搜了过来,不知道该吃哪个,该从哪个地方咬起。

我今天用我的方式来聊一聊这个一致行动人的事情,希望用一篇就能让你了解个七八分。

顺便说一句,最近有热心的读者给我发来消息,说有人在洗我的稿,还是个律师同行。我好奇去看了看,真有,而且部分内容连改都不改直接照搬。

特此声明,本人在个人博客上写文字,习惯随心而写,虽然有时啰嗦不算什么文章,但都是原创。如各位看官发现在其他地方有和我文字极其相似的情况,不要怀疑,那一定是别人抄我或洗我。

先分清2个概念:

  1. 一致行动人
  2. 一致行动协议

上面这2个概念之间的关系是这样的:

  1. 签订了一致行动协议的各方,是一致行动人;
  2. 成为一致行动人,并不一定要签订一致行动协议。

为什么要搞清这2个概念呢?为的是要搞清楚资本市场管理的目标和对象是什么。

前面提到的中国证监会规定,其目标是要确定一致行动人,而不是去管理一致行动人协议。

在《上市公司收购管理办法》中列举的可视为一致行动人的12条情形里,没有一条是指签订有一致行动人协议,反而,都是一些更为实质的关系。比如说:投资者之间有股权控制关系;投资者受同一主体控制;投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响,等等。

而且这个《上市公司收购管理办法》之所以会对“一致行动人”进行规范,是为了对收购人进行合理的定义。因为,在收购活动中,不仅仅是可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东,而且可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人,也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。所以,在这个规定中,收购人被定义为包括投资者及与其一致行动的他人。所以,才需要对一致行动人进行定义。

另外,还要特别提示一句,各个国家的法律中关于这个一致行动人的法律规定和实践内容是相差挺大的。所以,对于一些境外上市的企业,在这些企业依照公司注册所在地国家的法律进行披露或安排时,所说的一致行动人或者是一致行动人协议,不能按照我们国家的规定来解释和理解。

聊到这里,你也发现了,对于普通的非上市公司来说,这个一致行动人似乎是个没有法律依据的事情。

对于非上市公司来说,关于一致行动人,也不能说完完全全地没有法律依据。至少,在《公司法》里规定了,股东是可以将表决权委托给他人行行使的,这也就是意味着给一致行动人协议之类的行为提供了权利基础。

另外,在民商事领域,有一个法律天条,那就是:没有法律禁止,那就是都可以做的。这是一种自由。但是,自由是有代价的,其中也包括了“不知道怎么办”。

法律有规定的,特别是有明细的规定的,对于很多人而言就很轻松,只要照抄照办就好了,不用花脑筋自己设计制度和机制了。

但是,如果法律没有规定,给了你自由随意发挥,很多人反而不知所措或很是紧张。

假设,一个有限责任公司。再假设,你是这个公司的股东之一,大股东将一份一致行动人协议放在你的前面,那么,你该如何分析和决策呢?签还是不签呢?

这个世界很多事情都是复杂的。不能简单地用合不合法来判断这类协议要不要签订。所以,如果你拿着这份协议草稿,不告诉我其他情况而只问我这份协议有没有问题,那是在误导我也是在误导你自己。当然,这种情况,我是不会被误导的。

首先要分析的,还真不是合不合法的问题。

首先要分析这份一致行动人的主要作用和目的是什么。看看这个主要目的是不是你同意或愿意接受的。

目前,一些非上市公司内部搞这个一致行动人协议或者是想搞这个东西的,大多数的背后的主要目的还是加强实际控制人的控制权。

一家有限责任公司,小股东虽然在投票权方面影响不了决策的通过,但是小股东自有的公司法确定的法定权利还是有的,要做一些起到阻碍、骚扰、破坏方面的负建设事宜还是有空间的。这就是很多控股股东内心比较忌惮的。于是,控股股东会想一些办法,包括想用一致行动人协议来解决这个问题。

另外,还有一种情形,就是一部分小股东用一致行动人协议的方式联合起来,加强在公司决议方面的控制力和影响力。

其实,回过头看看这些背后的原因,发现什么了没有?是的,这些公司,股东团队内部已经有裂缝了。

一致行动人协议,就是试图弥补这些裂缝的糨糊。

一致行动协议,是协议。协议的意思就是只对协议各方起到约束力,不能约束协议以外的人。因此,这个协议是不能约束其他股东的,更不能约束公司。法学上,这叫合同相对性原则。

这会造成什么样的法律后果呢?

那就是,极端情况下,签署了一致行动协议的某个股东,在处理某对外事项时违反了一致行动协议。请问这样行为有效吗?虽然我认为有效的可能性更大,但是一定会成为扯皮的矛盾的一个焦点。

假如,是一个控股大股东,要求所有的小股东们都与自己签署一致行动协议,那么,为什么不干脆修改公司章程,把表决权集中于大股东呢?那样反而在法律上更为有效和稳定。

最麻烦的是,这类协议的违约追究是很难的。因为这类协议的实质是投票权的委托协议。只是委托,那么在法理上就是可以随时解除的。而且,这方面的违约损失如何计算也是个难题。

无论何种合同、何种制度,凡是没有明确到位的违约惩罚措施的,这个合同或制度就是无力的、甚至是没有什么意义的。

对于非上市的普通公司来说,希望通过一致行动协议想要解决的问题和需求,很多是可以有更好的解决方案的。一致行动协议这种方案,不能说完全无用,但是,它能够起到有效作用的领域和范围其实是挺窄的。

所以,假如你面对一份一致行动人协议的草稿,你首先要观察和分析这个公司是出了什么问题,要了解一下相关股东的真实想法和意图是什么,然后综合你自己的需求来考虑,看看解决共同的问题和需求有没有更好的解决方案。假如真的只有签署这个协议才能适当解决一下问题,那么在签署的同时,要有心理准备,这份协议提供的承诺和担保并不是那么稳固的,因为人心就是易变的。