投资、经营、打官司的时候,能不能在法律上打擦边球?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号345篇文字

有个比喻,叫做“打擦边球”。这个比喻,原来可能是乒乓球的一个术语,球没有出界,但是已经临边了。这种球很少是球员故意打出来的,因为很难控制打成擦边的状态。

但是,在现实中,很多人面对各种规则,就很喜欢打擦边球。

有时,在路口等红绿灯的时候,就常常看见有些助动车的驾驶者很着急。不过在着急的人里面还是有区别的。有的是根本不管红绿灯,只要感觉没什么车,就直接穿了过去。而有的,就是在打擦边球,不过是稍微提前一点点在红变绿之前启动,或者是在绿已经变黄时冲出横线。

上面这2类人,后面那一类人的心里还是有规则的。前面那一类,心里没有交通规则,或者说交通规则是根据自己需要而选择适用的。有些人,平时并不遵守交通规则,但是一旦与别人发生了交通事故,却很自然地指责对方不遵守交通规则并且能够举证说明。

立法者容易犯的错误之一,就是想要用规则补齐所有的漏洞,不让规则的使用者能够打擦边球。这是不可能做到的事情。所有的规则,一旦制订出来,一旦开始实施,关于这个规则实施的规则总是会产生立法者无法预期的情况出现。

为什么在刑法的原则里,有一个对死刑要谨慎的观念。从最直接的因果来看,似乎严重案件都应当可以定死刑,但是很可能这会造成犯罪分子在犯某种罪的同时直接把受害者也杀害了,因为这对犯罪分子而言刑罚风险是一样的,但是警方取证难度则上升了。

这世界就是这么复杂,有时候不能直接按照直觉的第一印象去制订或者操作规则和制度,那样往往会事与愿违。所谓通往地狱的道理都是有善意构成的,大致也是有点儿这个意思。

有一些前来寻求法律协助的当事人,有时候会有一种要求,那就是想问律师某件事情能不能打个擦边球给解决。这里的潜台词,是这件事情本来是不太可行或者不太好的,但是希望律师能够出个奇妙招数把这件不太好的事情给做成。

其实,法律并不是那么技术性的东西。在前两天的文章里我说过,法律的精义在经验,法律也不是科学。打擦边球,这个理念在法律运用方面,并不是好的解决方案思想,因为这是在强行做一些不可行或者不好的东西,法院在审理相关案件中,通常是倾向于否定的态度。

最近有个案子,一个公司3个股东。其中一个股东,暂时称他为小明。小明持有30%的股权,公司设立之初起就被任命为执行董事和法定代表人。

公司经营了2年后,2019年的时候,内部出现了问题,另2个股东不想让小明继续担任法定代表人了。小明当然不同意。另两个股东依照章程的要求让小明召集股东会,小明不召集。于是,根据章程,另两个股东依照其他程序召集开股东会,也给小明发了开会通知,通知内容中提到有个议程是更换法定代表人。

股东会召开了,小明没有参加这个股东会,但是股东会作出了更换法定代表人的决议,把小明换了,换上了另一个人老王。

小明起诉到法院,要求法院判决这个股东会决议无效。小明的理由是什么呢?小明说,这个股东会召集程序违法,因为在会议通知中议题没有写明确,没有写明要换谁担任法定代表人。

小明玩得这就是想找擦边球。要是非要纯从文字角度来看,因为公司决议的内容应当在会议通知中的议题范围中。任命一个新的法定代表人,和讨论是否要更换法定代表人,在语义上是有些许区别的。

但是,这个擦边球太没有技术含量了,因为不懂法律。法律是有价值取向的,是有立法目的,是要考虑社会效果,是要符合社会经验和社会常理的。此案的判决不认可小明的这种说法,认为更换法定代表人,包含了任命新的法定代表人的意思。

其实,在个案件中,法院在判决中的理由往深层次看,那是有东西支撑着的。在涉及公司内部争议的案件中,法院现在的倾向是:实质的东西,比形式上的东西更为重要。

比如在这个案件中,公司另外2名股东要求更换法定代表人,不仅合法,而且在实质上肯定能够达成,而小明对程序瑕疵的指责目的不过是为了阻碍公司股东会最终一定可以达成的合法目的。小明的这种做法,在法官眼里是毫无正面社会价值的做法,因此除非是程序上的重大错误,否则的话一定会判定小明败诉。

上海二中院近来有关股东知情权的判决中,关于股东查账能不能查原始凭证,以及查账时能不能请律师和会计师陪同协作,这些方面越来越持有肯定的态度。

还记得我在今年早些时候,写过这个话题。现在,在上海二中院的管辖范围里,这个知识库主题内容就需要部分更新了。

假如单单从立法文字上来看,《中华人民共和国公司法》在这方面的规定相当的概括,只有“会计账簿”这个定义,没有更具体的释义。而《中华人民共和国会计法》中间接地将会计账簿和会计凭证区分开来了,因此,会计账簿不包括会计凭证。

过去,股东知情权这个东西刚刚流行起来的时候,各地法院尚没有较为统一的理解。很多公司的控制人,就利用这个法律条文上的文字打擦边球,目的是尽量不让其他股东可以查账。那个手段是很多的,其中就包括了查账时拒绝提供会计凭证,理由是公司法的规定。

这个擦边球,至少在上海二中院辖区内目前是不能打了。法院的理由是这样的:

根据《会计法》,会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿;会计凭证包括记账凭证、原始凭证以及作为原始凭证附件入账备查的相关资料,考虑到会计账簿是根据会计凭证来登记的,会计凭证系会计账簿的依据及佐证会计账簿记录是否正确的重要凭证,故要求查阅公司会计凭证的诉讼请求并无不妥,亦符合股东知情权之立法目的。

擦边球这件事情,在法律实务中还有个特点,那就是在某种角度看,裁判不是中立的。什么意思呢?就是你和对手在对战,对手打个擦边球,裁判算对手胜,但是假如你打个擦边球,裁判算你输。

这种情况一般是发生在双方存在某种不对等状态时。

最典型的是在劳动关系中,从立法的角度来看,用人单位强势于劳动者。因此,对于用人单位想要在劳动法这方面打擦边球,法律本身就是严格防守的。

用人单位的规章制度里,如果内容解释方面不太确定的话,那么依照法律是按照有利于劳动者的方式来解释。这就是法定的倾向性。法律的目标之一是公平公正,同时,法律在所有的内容上都是有倾向性的。法律,如果失去了倾向性,也就不可能趋向公平公正。

在以往的律师工作中,其中一项工作叫做企业法律顾问,这里面就经常遇到给企业制订或修订员工手册的工作。遇到经验丰富的HR,就比较好沟通,会懂得在劳动法方面用人单位可以打擦边球的机会是很少的,最要紧的事情是把程序做足做强。

这种倾向性在法律中是相当普遍的。比如在涉及公司法的民事诉讼案件中,各地法院越来越多的关注非控股股东的合法权利的实质性的实现,对于内部股东之间的争议更注重实质性的判断,而不是死抓公司法文字。

一份所有的股东都亲自签字的股东会决议,只要内容不违反,就算是这个股东会召开的程度违反了章程的规定,这份股东会决议大概率是会被法院认定为有效的。

不管法律如何进步发展变化,永远都是会被人找到点来打擦边球,这是避免不了的,甚至可以说是法律的本质之一。

我也不反对大家在合法的范围里去打法律的擦边球,而且,我在我所擅长的领域里也擅长于发现和设计打擦边球的方案。在擦边球这件事情上,我所不赞成的是2点:

  1. 愚蠢的擦边球;
  2. 眼里只有擦边球。

任何方案、决策,合理是一个基本的要求。在商业和投资方面,可以一直做平平淡淡的方案和经营,但是不可以接受自己做出了一个愚蠢的方案。擦边球也是如此。很多擦边球打得并不好,并不合理。有些愚蠢的擦边球,只不过是因为没有闹出纠纷才得了逞。有些愚蠢的擦边球,看似合法,但在利益方面最终算起来并不划算。

最糟糕的是,眼里只有擦边球,总是想着踩在合法与违法的边缘来取得某些竞争上的优势。历史看,没见过依靠这样的方式能做大的成功企业。常识看,我也从没见过一个乒乓球手能够主要依靠打擦边球来取得胜利的。经验看,绝大部分的这类故意搞擦边球都是没有必要的,因为完全可以用中正的方法来设计,只不过是有些人不擅于安排线路和时间,于是就只能依靠闯红灯了。