合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第329篇文字
一
把婚姻看成是一种特殊的合伙，会有助于我们理清一些思路。
我专长于股权与合伙的研究和实务。所以本篇文章打算按我的思路写一下。
二
民法典草案将提交今年5月22日在京召开的十三届全国人大三次会议审议。在围绕民法典草案的一些热点问题中，有一个“离婚冷静期制度”的讨论。在我目及所至的网络社交平台及新闻评论里，表态支持这一新设制度的人似乎是少数。
好多人说了很多担扰：比如说冷静期里会不会加重某些家庭内的家暴。我觉得这此担心是可以理解的，但是过于个例了。并不是所有的离婚家庭都有家暴问题。
问题的关键是这个制度是否合理
这个制度合理吗？
似乎这个问题是公说公有理，婆说婆有理。因为每个人对婚姻的观念不一样，也因为每一个具体的离婚也是不同的。虽然网上网友们的反对意见居多，但是传统媒体的评论文章以支持为主。5月14日，全国人大常委会法工委民法室相关负责人还作出了回应：
实践中，由于协议离婚登记手续过于简便，轻率离婚的现象增多，不利于家庭稳定。为此，民法典草案婚姻家庭编规定了一个月的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。对于这一规定，在征求意见的过程中绝大多数是赞成的，认为有利于解决冲动离婚的问题，维护婚姻家庭关系的稳定。但也有的意见提出，对于存在家庭暴力等情形的，不宜规定离婚冷静期。
对此，我们经研究认为，离婚冷静期制度只适用于协议离婚，对于有家庭暴力等情形的，实践中一般是向法院起诉离婚，而起诉离婚是不适用离婚冷静期制度的。从我们了解的情况看，英国、法国、俄罗斯、韩国等国家都规定了这一制度。
请特别注意这句话：对于这一规定，在征求意见的过程中绝大多数是赞成的
有时候，在这个可能随时进入信息茧房的年代里，我时常提醒自己是不是可能并没有看到较为准确的情况。我想，全国人大常委会法工委民法室相关负责人的回应，应当是严肃正式的。因此，在前期的征求意见中，很可能这个离婚冷静期的设置是被赞成的。
网络或社交平台上的声音，有时并不代表主流。很多时候，大多数是那些在社交平台上沉默的人。
那如果问我的态度是什么呢？
我认为目前草案里规定的这个离婚冷静期制度有合理之处，但也有不合理之处。下面我具体聊一聊这个事情。
三
先说这个制度的合理之处，是在于它回应了现实中的一部分需求。这种需求是两方面的，一方面是具体到个人的，另一方面是社会的。
正像许多支持这一制度的评论文章所说的那样，现实中，有相当一部分的离婚是属于冲动性的离婚。好些离婚案件，打着打着，当事人后悔了，本来坚决离，现在坚决在一起。对于这些当事人而言，离婚冷静期是个好东西。假如按照二八法则粗粗推测一下，现实中，真正理性成熟的离婚当事人不会高于两成，而那八成中至少有2成可能是冲动的。这个比例算下来，冲动离婚者的比例并不低。
而离婚这件事情，所带来的社会效应，并不只是两个人登记事项变一变。伴随着这个关系的变化，相应的财产关系、抚养关系、监护关系、甚至继承关系、股权关系，等等，都会发生变化。在这些相关的各种关系之中，很多关系不仅是牵涉到离婚当事人本人，而且还会在利益方面与其他人产生联系，这对社会和经济的稳定性是有一定影响的。因此，适当减少冲动离婚的概率，对社会是有一定益处的。
可能很多年轻人，不了解离婚制度的巨大变化。事实上，所谓实质上的离婚冷静期，在很多年前就已经以非常夸张的方式存在了很多年了。
很久之前，当时的法院几乎形成了这样的一种审判习惯：那就是，第一次来起诉离婚的，原则上不判离婚。判决后过半年再来起诉离婚的，判决离婚的概率才高一些。
看见没有，这就是古早味的离婚冷静期。当时，粗粗估计一下时间，离个婚，要做好至少2年的过程准备。你想啊，第一次起诉离婚，审理期限最长是半年，还有二审的可能。第一次审理判决后才起诉，又是半年审理期限，再加二审的可能。这前前后后，不就是至少2年嘛。
那时候，是一个观念过渡的年代，从一个人们对离婚在社会道德上极不认可的年代，向一个更为现代和文明的时代在转变的过程中，所以出现了那样的离婚冷静期，那更多是旧观念的尾声。
而现在立法过程中提出的离婚冷静期，更像是为离婚自由提供的一个小的辅助性限制。并且，这个离婚冷静期，已经由某些法院在个案中试点过了。
上面就是我说的这个立法建议的合理之处。特别是，可以肯定，这个立法建议不是为了限制离婚自由。
四
下面重点说说目前这个立法建议的不合理之处。
我认同一个观念，法律的公正或合理，其中的一个表现就是它给人的感觉是较为平衡的。目前这个制度就是太重了。
我们来比较一下。
有稍微学过点合同法原理的人都知道一个根本原则，叫做“合同自由原则”。意思是说，在操作合同相关的各种活动中，是根据自己的独立意志来决定、判断，也是由自己来承担义务和后果责任的。《合同法》第4条就有规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
合同自由是原则，法律禁止以及限制是在合同自由基础之上的。这和市场经济与政府干预的关系差不多，市场调节为主，政府干预为辅。底层的逻辑也很简单，因为合同自由是人的自由权的一部分。
婚姻是什么？婚姻就是一种特殊的合伙。合伙的定义就是共同经营、共同盈亏、责任连带、财产共有。婚姻里面这些全都有，所以就是一种特殊的合伙。之所以叫特殊的，是因为按照正式法律用语，合伙不能用在婚姻这种事情上，只能用在生意上。
现在我们拿合同自由和婚姻自由来比较一下。
一个合同，双方协商解除的话，现行法律是没有强制性地要求双方必须有一个冷静期的。
一个合伙，合伙人之间协商散伙的话，现行法律是没有强制性地要求合伙人之间必须有一个冷静期的。
一个特殊的合伙，婚姻，双方协商要散伙离婚的，法院反而要强制性地要求双方必须有一个冷静期。
合同、合伙，这些只是财。婚姻，不仅有财，更主要的是人。如果自由有高低的话，婚姻自由要高于财产自由，因为包含了人身自由。
法律对于人身自由的限制理应小于对财产自由的限制才是合理的。这也是为什么要把你定罪坐牢必须铁证如山没有合理疑点，而一个民事纠纷的判决只要一方的证据优势大于另一方就行了。
那么，为什么要对人身自由方面的限制要大于对财产自由方面的限制呢？这是我所说的不平衡。这是我一个法律人的直觉。
五
上面我说了，目前草案里这个制度不合理，但又有部分的现实需求，那怎么办？
法律的制订很复杂，但在某些方面，和一家公司制订自己的制度和机制原理上是一样的。制度，是需要设计的，或者说是有多种方式的。
这方面不要有那种非黑即白的思维。有一种思路是，这个制度可能会带来某种好处，所以要有。这种思路的本质，和另一种思路是一样的。另一种思路是这样的，这个制度可能会带来一些坏处，所以不能有。
这个世界上哪里来的只有好处而没有坏处的制度？重点是要合理化、适度，各种制度相配合以达到最优的效果。
具体该怎么办呢？
思想先行，首先可能要丰富制度设计的思路。
在很多情景下，离婚当事人、社会都需要有一个离婚冷静制度的存在；但是，这个制度并不是只有一种样子，它可以被设计成完全不同的好几个样子。
这个制度，可以是一刀切的，也可以不是一刀切的，可以是强制性的，也可以是非强制性的，可以是死板的，也可以给予一定的灵活性。
从婚姻自由的角度来说，这种自由权是最大的，因此对它的立法限制也应当是最克制的。因此，不应当以强制性为主，而应当以公民根据自己的独立意志进行选择为主、以强制性为辅。
具体可以怎样操作呢？参照目前大量的以公民自行选择为主而以强制和限制为辅的那些制度和机制，就可以了。不用什么过于创新的理念。
细节方面不同，可以设计出很多种不同的方案。我只假设其中一种，看看是不是比强制性地一刀切式的规定在法律里要更为合理些：
- 结婚登记时，经登记机关提示，双方可共同确认以后在离婚时是否需要冷静期。一旦签字选择，今后来协议离婚时，即按当初的约定安排冷静期；
- 协议离婚申请登记时，经登记机关提示，双方可以选择是否需要冷静期；
- 协议离婚申请登记时，双方没有离婚协议书，或者离婚协议书基本内容明显不全的，登记机关有权决定强制给予双方冷静期；
- 向法院诉讼离婚时，法官有权根据案情裁定给予双方冷静期，但应当在裁定中说明具体理由。
这样重新一设计，是不是看起来至少柔顺些了吧。
说开去一些，很多企业在操作很多合同或制度时，有时也会受一种潜意识的影响。这种潜意识会认为制度的本质是强制，以为制度的内容就是命令做什么和禁止做什么。这是不对的。制度的本质，是对关系的合理定位和细节把握，会有强制，但不仅仅有强制。
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