一个外国人请求从隐名股东变更为实名股东,法院为什么同意了?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号328篇文字

很巧,8天前我刚写了一篇与此相关事的核心法律内容相关的文字。

这个案子还是很有些典型性的,因为它混杂了3个特别的元素,分别是:

  1. 外资企业
  2. 内资企业
  3. 股权代持

这里面最核心的是中国关于外商投资的法律法规,有了重大的变化,所以才诱发了这个案件。假如没有这个法律上的变化,也许这个案子中的双方还不一定马上发生这样激烈的矛盾。

这个案件是5月14日二审终审判决下来的,法院第一时间发布了这个案件的结果,意在提示新的外商投资法的实施效果。据说,这是在新的《外商投资法》在今年1月1日实施后,第一起此类的案件。

我读了一下相关的案件内容,我发现不仅关于外商投资法的内容在此案中很特别,而且还有些其他的内容也挺有实务价值的,所以细细多读了几遍,将一些想法分享于博客上。

按照时间线:

1、【老的法律背景】

2020年1月1日之前,新的《外商投资法》还没有实施。关于外资企业的法律,以“老三资企业法”为核心,也就是《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》。

在老的法律背景下,中国的自然人(自然人,就是我们平时说的“人”,与法人相对应的法律用语)是不能作为中外合资企业的投资方的。只有中国的企业、公司或其他法人组织可以作为投资者。

关于这个,我在上次的文章中已经吐槽过了, 不重复吐了。

假如历史上没有这个禁止中国自然人作为中外合资企业投资人的限制,那么本案可能就不会发生了。但是,历史没有假设。

2、【公司成立】

2009年,也就是在老的法律背景下,本案的原被告双方,也就是故事的主角,程某和张某相识了,决定共同创业,成立一家贸易公司,为程某在国外的公司提供进出口服务。程某,在法律上是外国人,外国国籍。看姓名和新闻,可知是个华人。

和很多创业故事雷同的,在开始的时候,双方所有的合作都显得那么顺利,相互之间建立了很强的信任度。

由于程某是外国人,按理来说,他和中国人合资开设公司,理应是一个中外合资的企业。但是,在老的法律背景下,张某作为中国人,是不可以成为中外合资企业投资人的。也就是说,中外两个个人,无法在当时成立一家中国的中外合资企业。于是,故事开始复杂了。

程某和张某想了个办法,也不算是什么新鲜的办法,是当时流行的规避此类法律限制的做法之一。就是成立一家内资公司,程某的股权代持在某个中国人手里,这样名义上的股东都是中国人。

程某,让自己的弟弟(中国人)代持了25万的股权,让张某(中国人)代持了26万的股权。程某的弟弟和张某合资成立了一家最普通的内资有限责任公司,公司对外显示的股权比例是:张某出资51万元,占注册资本的51%,程某的弟弟出资49万元,占注册资本的49%。

三个人,在公司成立之时也订立了一份协议书,协议书里明确约定实际投资比例为“程某51%、张某25%、程某弟弟24%”。协议中还说明了成立这家公司的原因是程某的外国人身份,并且三方约定等条件成熟后程某与该公司成立中外合资公司。也就是说,协议书明确了代持的事情,协议书写明了公司搞代持的背景原因。

应当说,在2009年的时候,三方能够明确将这份协议在公司设立的同时签署下来,显示了这三方,或者说其中一方是具有较强的法律意识的。时至今日,在工作中仍然可以接触到或看到仍有些人搞股权代持都是无协议操作的。

3、【矛盾发生之前】

公司成立后,业务很顺利。虽然在法院披露的事实里直接看不到这一点,但是在另一个事实中可以间接看到。2012年10月29日,三个人又签订一份《股份协议书》。这份协议书的内容是,由中国这家公司收购另一家国外公司,这家国外公司我估计就是程某在国外设立的那家公司。有意思的是,股权比例是平移的。什么叫平移?也就是说,在中国公司里股东的持股比例是多少,收购之后,这些股东对那家外国公司的持股比例就是多少。在这份协议里,因此再次提到了三方的实际持股比例,和前面那份协议是一致的。

这份有关收购公司的协议,也由于这个反映了三个人的实际持股比例,所以,也成为了这个案件审理时的一份重要证据,

2018年8月6日,俊达公司通过电子邮件方式,向程某出具一份《出资证明书》,载明:程岸于2009年11月3日向公司缴纳出资51万元。这个事实很有意思,也是引起了双方的争议。作为法定代表人的张某在法庭上不承认自己发过这份邮件给程某。最后法院根据邮件的历史来往内容以及邮件的外表名称等各个方面综合判断,认定这是张某的邮箱。

昨天我在文章中就提到过,电子邮件仍然是商务中用于交流的首选的电子方式,因为电子邮件目前在档案回看及取证方面的优势,其它电子方式尚没有比它强的。在张某邮箱中,有大量涉及公司业务细节的历史邮件,这不是轻易能够由外人伪造出来的,基于证据优势,法院可以认定邮箱的归属是张某的。

4、【矛盾发生】

程某提出将张某代持自己的26%股权给到他的弟弟名下,也就是将实名显示的股权变更成:程某弟弟75%、张某25%。这样的变更,等于是把原来在明面上持股51%并且担任法定代表人的张某,变成了真正的小股东。

我不清楚程某提出这样的要求,是基于什么样的情况和考虑。但,可以猜测的是,双方的关系已经近于破裂了。程某弟弟,当初进入这家公司,只是一个为了代持股权的作用,这个公司的主要经营人是程某和张某2个人。而程某有一部分精力是放在国外公司上,那么国内这家公司的大部分主要负责人就是张某,所以张某也是法定代表人。

本来,程某和张某算是合伙人关系,虽然程某出资较多。但是,现在程某提出变更股权比例的要求,直接将张某的股权比例降至小股东地位,而且还让自己弟弟的股权远远高于张某。假如变成这样的股权比例,那么意味着程某弟弟依照其表面持有的股权即可控制整个公司,张某随时有被边缘化的风险。这种落差和风险,对张某都是巨大的。张某的反击是必然的。

说到这里,我们看看,这场矛盾难道是必然会发生的吗?不见得。

这里最关键的是程某当初对张某的真实想法是如何的。有2个可能。一种可能是程某从始至终都将张某视作只持有25%股权的小股东,其他的都是权宜之计,为了方便。另一种可能是程某在开始时将张某视作较为平等的合作伙伴,只是后来情况发生了变化而调整了对张某的看法。是哪一种可能呢?我倾向于前一种,因为有明确实际投资比例的三方协议的存在。

但是,之所以程某这样依照协议很正常的一种要求,引起了最后的诉讼,一方面说明张某对协议的违约,另一方面也说明在双方共同经营的这么长的时间里,没有建立起或强化必要的基本共识,那就是程某是大股东。

看这个案件的内容,可以发现,关于实际投资比例的直接证据只有那份遥远的三方协议,其它的都是间接证据。这也是很多中小微企业的通病,极不重视股东会、董事会这些机构的日常操作。常见的想法是:“没事开什么股东会啊,大家商量一下就好了”。

2009年11月成立的公司,到2020年,一次正式的股东会都没开过,时间都去哪儿了,都在做生意。只要开过一次股东会,只要正式有过任何一次的表决决议,就能再一次表达三方的实际投资比例。就算是每年分红,也可以搞个股东会决议。开股东会,用电子邮件开也行啊,不是非得在会议室里排排坐。

开股东会,这件事情很重要,我并不是说它可以为股东之间的诉讼提供证据,那只能算是副产品。利用好股东会的机制,可以经常性地进行交流和了解,强化一些共识。假如这家公司每年都开一次股东会,每次股东会的会议记录或决议上都写明三方的实际持股比例,那么当程某提出那个将张某代持自己的股权转给程某弟弟时,张某还会有那么大的反应吗?我想,就算张某有不舒服的感觉,也会弱很多很多。

另外,程某提出这个要求时,具体还有没有其他配套的内容,法院的介绍里没有披露。比如说,怎么安排张某的法定代表人身份,是继续还是要变更为程某的弟弟?

不过,综合来看,程某的意图很可能是要将张某排除出去了,很可能是认为张某的历史作用已经完成了。

在很多的股权设计里,有一种情况就是这样的,有一些在开始时的股东,当他的历史作用过去了,其他股东就想让他出局。有好多技术型的股东就是这种情况,公司刚开始时,要建立技术团队,要开发产品,等产品上线后技术的作用就远远小于销售了,于是技术型的股东就会面临边缘化的问题。

在商言商。假设这个“历史作用已经完成”的猜测是真的,那么程某也是正常操作。问题的关键是张某在当初入股与程某合作时,没有将这些未来的变数充分进行综合考虑并安排在三方协议里。既然现在的协议是这样的,那么就要认,否则就是失信违约,这也是法院判决的主要事实依据。

结尾

我昨天写过一篇东西,关于怎么学习和细品法院发布的案例的内容。今天,上面这些内容,也算是一种学习。各位可以看到,虽然法院的新闻里强调的只是新的《外商投资法》实施后的效应,但是假如你细品这个案件,你可以得到很多关于合伙、股权设计、商业合作等方面的体会。