关注大势,观察风口,怎么能不了解一下新的外商投资法

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号320篇文字

2020年,国家商务部表示,“坚持内外资一致是我们在制定外商投资法过程中坚持的一项重要原则。我们将全面落实外商投资法及其实施条例,持续完善配套规定,落实外资企业依法平等享受税费减免等各类支持政策。”

看到这个消息,忽然想起,新的外商投资法已经正式实施5个多月了,觉得有必要回顾整理一下。

《中华人民共和国外商投资法》,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第二次会议于2019年3月15日通过,自2020年1月1日起施行。

相关的细则,也就是《中华人民共和国外商投资法实施条例》于2019年12月12日国务院第74次常务会议通过,也是自2020年1月1日起施行。

这部新的外商投资法,取代了原来我们俗称的”三资企业法”,即原来的三部法律,分别是:《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部老的法律退下历史舞台,自新的外商投资法实施之日起废止。

相应的,各地方也纷纷出台了地方配套实施这一新法的地方法规。比如,上海市人大常委会第十二次会议表决通过了《关于贯彻实施若干问题的决定》,于2020年1月1日施行,这也是全国首部贯彻实施《外商投资法》的地方性决定,废止《上海市外商投资企业审批条例》,停止实施与《中华人民共和国外商投资法》不一致的上海市地方法规。

三资企业法,对中国改革开放所起到的历史作用是巨大的。新的外商投资企业法,是一部对经济发展有重大作用的重要法律。凡是关心经济发展大势的人,都建议要对此进行相应的学习和理解。我今天略略整理一下,将部分内容及心得分享于此。

一、组织形式归入了《公司法》

在老三资企业法实施期间,《公司法》和三资企业法之间关于组织形式和治理结构规定不一样,确实带来实务上很多问题和冲突。造成这一情况,是由于历史原因。当时出台老三资企业法的时候,关于公司制的推行和成熟度不是今天可以想像的,并且当时对于外资进入中国办实体也处于一种历史过渡的时期,在管理方面是倾向于特别管治的。

在老三资企业法里,其中的中外合资企业,即使这家企业名字后面挂得是“公司”二字,但是它的内部治理结构,不是按照《公司法》来安排的,而是按照《中外合资企业法》来进行的,与公司法里的“股东会、董事会、监事会”的“三会制度”是不同的,例如:

  1. 公司法里的公司,股东会(大会)是公司最高权力机构。而中外合资企业法里,董事会是最高权力机构。
  2. 中外合资企业里,董事任期是4年。公司法规定是3年。
  3. 在重大事项表决方面,中外合资经营企业或中外合资经营企业重大事项决议必须经出席会议的董事(或委员)一致通过。公司法只要求三分之二就行了。
  4. 利润分配,中外合资企业只能按出资比例分配。公司规定由股东们自己在章程里确定。
  5. 还有些奇怪的内容,比如说中外合资企业必须要确定“投资总额”。公司法没有这个限定,也不要求明确。
  6. 三资企业,是没有规定要设监事或监事会的。公司法有这个规定。
  7. 股权转让出去,中外合资企业必段要经过其他股东全部同意才可以。而公司法只是规定其他股东有优先购买权。

其实,不用去细细比较这些内容,只要知道新的外商投资法实施后,外商投资企业在组织形式和内部治理方面完全纳入了《公司法》范围。你只要懂得公司法的公司治理机制,就可以了。

当然,对于在老三资企业法下已经设立的外商投资企业,法律给了他们一个相当宽裕的内部治理机制的转换期限。

《外商投资法》第四十二条规定,“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。”

《外商投资法实施细则》进一步明确规定了“自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。

二、外商投资管理体系新旧模式转换

新的《外商投资企业法》是一个标志,标志着新的外商投资管理模式正式被法律所确认。与最早的逐案审批管理为主的管理模式,变成了如今的“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”

之所以说是“确认”,是因为外商投资管理模式早已经开始在向这个新模式在转变,新法中所提到的管理模式的内容绝大多数是已经实施或者在部分地区实施的内容,并不是突然规定的全新内容。

2008年内外资税收就已经并轨。2013年底, 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,提出了探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式的要求。随后国家相关部委也出台了相关的具体规定,尝试将全面审批的制度转变成备案加特别核准制。

2013年9月29日,中国宣布上海自贸试验区挂牌运行,准入前国民待遇加负面清单管理制度首次开始试点运行。此后,外商投资准入负面清单经验复制推广到全国范围。最新的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》由商务部在2019年6月30日发布。估计2020年版也会在6月底出台。

可以说,这是一个很标准的立法过程,即经过试点和推广,然后以正式法律的形式进行确认。

关于监管部门,仍然延续商务主管部门与投资主管部门双线监管模式,由商务部门主管外商投资企业的准入申请,由发改部门主管外商投资的项目核准备案。

另外,新法中还规定了“外商投资安全审查制度”和“外商投资信息报告制度”。这些制度原来也是在部分实际运作的,但未来可能会尽一步完善以达到全面覆盖的状态。

新外商投资管理模式,重点在于向“内外一致”、“减少壁垒”、“降低营商成本”目标进行。对外商投资企业带来的利益和便利是明显的。

三、投资主体包括中国的自然人

《中华人民共和国外商投资法实施条例》第三条规定,“外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者,包括中国的自然人在内。”

原先的三资企业法,不允许中国的自然人成为中外合资企业的股东。原来的《中外合资经营企业法》开篇第一条就明显把中国自然人给排除在外了。

“第一条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”

这件事情,早在30年前我刚学法律时开始,被法律界吐槽至新的外商投资法出台为止。这个中国人限制中国人的规定,味道实在有点怪。

但是,历史潮流,浩浩汤汤,不合时宜的规定,总是不断会受到冲击的。即使是在新的外商投资法出台之前,各个地方都有隐隐突破这个规定的动作。

在上海,2010年4月13日,上海市浦东新区人民政府就发布了一个试行办法,名叫《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》。这个《试行办法》的第一条就明确写了允许中国的自然人与外商投资者共同兴办中外合资企业及中外合作经营企业。

据我所知,不仅是上海浦东新区,全国好多地方都有类似放开口子允许中国自然人与外商投资者合资办企业的规定。

甚至于,我还看到过某个法院在一起案件的判决中,认为《中外合资经营企业法》那个条款,并没有禁止中国自然人办中外合资经营企业。这个法官,真是不同凡想,很有想法,佩服佩服。

以往,为了和外国投资者合办企业,中国自然人只能先去开个公司才行。

无论如何,限制中国自然人参与外商投资企业,一是在国民待遇方面说不过去,二是对经济并不利。

中国人能否积极参与外商投资企业的设立,是引进和发展外商投资的重要推动力量。很多的外资项目,如果没有中国国内投资者的发现和组织,是根本不可能开始的。

如果有人问我,这次的《外商投资法》,对活跃经济和投资方面最有直接效果的可能是哪个规定,我一定会投票给这个允许中国自然人共同投资的规定。虽说是法律追求内外一致,但是中国的经济发展,包括引进利用好外资,归根到底的主驱动力一定是中国的自然人和企业公司。