总裁被除名合伙人,谈谈避嫌制度

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号311篇文字

蒋总裁因为个人私生活问题引发关注,结果今天处罚出来了,公司高层合伙人委员会以个人家庭问题处理不当、引发严重舆论危机、给公司声誉造成重大影响为由除去他的合伙人身份并记过降级。每个人都有按自己喜好和姿势来吃瓜的权利和自由。有些专业的,尽量从专业角度吃吃瓜。假如从企业内部制度和机制建设的角度来观察这件事情,那么,我在这件事情中隐隐看到了一个常见但容易被人轻视的机制:避嫌。

避嫌,也称为回避。意思基本一样。但,我个人更喜欢避嫌的说法,因为有个“嫌”字,容易找到重点。我今天就来说说这个避嫌。

蒋总裁的这件事情,究竟是在哪个方面给公司声誉造成影响呢?现在调查结论是,没有利益输送问题。既然没有利益输送问题,是不是这件事情就纯属私生活范畴呢?显然,处罚并不是看有没有利益输送。有利益输送,那当然罚得会更严重。可是,在没有利益输送的事实前提下,究竟公司是具体为了什么处罚他呢?

来回望一下那些没有什么争议的基本情况:

  1. 蒋总裁是大型电商平台的总裁,张某某在该平台上的顶流商家,而且该大型平台还入股了张某某的公司。
  2. 蒋已婚,与张某某有婚外男女关系。

还有个很明显的事实,我认为很重要:3. 蒋总裁没有将此事向公司披露。

这第3点事实,是处罚的事实要害。

蒋与张的特殊关系被公开后,无论有没有利益输送,无论蒋总裁工作中是否有问题,都造成了一个确定的后果:那就是形成了嫌疑,一种永远也不可能彻彻底底地对外说清楚的嫌疑。这些嫌疑包括:

  1. 该电商平台管理是否规范;
  2. 该平台对所有商家是否公平;
  3. 蒋与张有没有不当的利益输送。

说真的,蒋与张有没有利益输送,这个已经不是最重要的嫌疑了。最要紧的是作为一名顶层的高级管理人员,他会受到强烈的怀疑,进而公司内部管理的规范度也会受到怀疑,简而言之,公司的信用受到了实际的损害。这才是公司处罚理由中的“公司声誉受到重大影响”的具体所指。

这里要说明一点,这个“嫌疑”是要分事情性质的,有的嫌疑是要做处理或处罚的,而的嫌疑是不可以去做处罚或处理的。

刑法上的,也就是要定别人有犯罪的,不可以只因为有嫌疑就给个定刑罚。这是我们学现代法治理念的天条之一。此处不解释不展开了。

在公务领域,特别是涉及到执法司法等领域的,有嫌疑是要特别处理的。举个最常见的,在诉讼案件中,法官,如果和当事人有近亲属关系或其它特别关系的,就要避嫌。诉讼当事人可以申请法官回避,法官也会自行进行回避,然后换个没有嫌疑的法官来审理这个案件。再比如,法院的法官如果离职了之后去当律师,一定年限里也是不可以到自己原来任职的法院去代理案件的。这都不是因为这些人已经发生徇私枉法或者是一定会枉法,而是他们如果这样不回避,就会让别人产生怀疑,而这种怀疑本身对司法体系就是一种损害,这和蒋总裁和张某某有亲密关系会让人对该公司产生怀疑是一样的。

在公司内部的制度上也是这样。熟悉上市公司内部运作的人都知道,股东在开会时,假如某项表决事项与他是有直接利害关系的,该股东也应当要回避。最典型的是就关联交易或对外担保等重大事项进行表决时,与该关联交易或对外担保直接相关的股东是要回避的,他的投票不作数或者说不用投票。董事会会议也是这样。

非上市也非公开的私人性质的公司,法律没有强制性地规定公司章程里必须有回避制度,这并不是认为回避不重要,而是在这个方面法律把制度制订的自由留给了公司股东。可惜啊,非上市的公司里,能够意识到在公司章程里加入回避制度的,真是少之又少。

我为什么说可惜呢?因为对于普通非上市的很多公司来说,回避制度是一个非常有效的工具,可以防止大股东滥用他的控股地位去做一些侵害其他中小股东利益的事情。

很多公司的大股东,特别关注“控制权”,希望自己在公司所有事情上都能说了算。而很多的中小股东呢,又特别关注“监督权”,特别担心自己完全没有对大股东的制约力,最后成了傀儡。这种看似相冲突的需求怎么办?

有很多的文章、课程都只强调怎么取得公司控制权,一方面是认为公司谁说了都不算会没有领导力和执行力,另一方面强调控制权也是投大股东之喜好,因为大股东爱听这个,而大股东又是公司的实际主人。

在设立一家公司的时候,假如每个股东都只重视或关注控股权,结果会是怎样?也就是你只能和比自己弱很多的人去合伙开公司,因为和你差不多的人同样也会关注他的控股权问题,这合伙就不可能合了,因为谁都想自己未来在公司说了算。公司在经营管理方面要决策集中,这是正确的,但是单纯考虑公司控制权的思路,或者说只是从控制权角度去设计股权结构,这是是完全错误的。这个观点我曾经在小范围的一些内训中详细说过。但是,单纯考虑控制权的这种错误思路实在是流毒甚广,还是经常有客户会带着这种思维来找我咨询,每次都需要先协助他调整思路然后再进入工作主题,实在是有点费工夫。

我们回过头看看这个避嫌的机制,如果用起来,会不会形成一种较好的机制。当然可以。再举个实例,曾经有客户遇到这么个情况向我咨询方案。这家公司,因为具体原因,大股东是需要经常性地向公司借款的,而且如果算表决权的话,这个大股东是70%以上的。其它小股东也不反对大股东借款,只是要求大股东要保证公司的流动资金在一个数量之上就行。大股东希望建立一种制度,既方便他借款,不要程序太麻烦,另一方面也希望给小股东安心的感觉。我就利用避嫌原理给这家公司设计了一种股东向公司借款的制度,看这篇文章的人如有需要可以参考:

  1. 规定一个数额标准一,低于这个数额的,股东可直接与公司签约操作,担任法定代表人的大股东不得拒绝办理,不用特别向其它股东告知,更不用开股东会,但所有股东累计对公司借款金额要低于另一个累计数额;
  2. 高于前面规定的那个数额的,但是低于数额标准二的,股东应当得到其他股东的人数的二分之一以上(包括二分之一)的事先同意,但不用开股东会,但所有股东累计对公司借款金额要低于另一个累计数额;
  3. 高于数额标准二的,开临时股东会,全体同意后方能借款。
  4. 公司财务每个月固定日期将所有股东对公司的借款情况发送给全体股东。

就这4条,运用的主要原理就是避嫌,就是公司内部,某种为了自己利益而从公司取得资源的事务,不能完全由自己来决定,要适当回避表决。当然,也必须为了效率留有一定的灵活性,这也是为什么这个方案要规定三个层次的原因。

避嫌,这件事情是不可能靠人品的,唯有依靠制度和机制。

试想一下,我们前面说的那个公司股东向公司借款的例子,如果没有事先安排约定好的制度,那么某一天,控股大股东兼董事长兼法定代表人,因为其他原因非常着急需要一笔钱来周转,火烧眉毛的那种急,他想向公司借款,你觉得他会让其他股东来决定能不能借款吗?一定是自己决定了就让财务操作了,本来就控制了公司,何必没事找事呢?可能有的人觉得这就是对公司有控制权的表现,说明控制公司了,是好事。是好事吗?

避嫌,通常意味着两件事情,这件事与自己的利益相关,这件事需要自己弃权。这两件事情,不是能够依靠人性的。而制度和机制,是人类文明的进步表现,我们人类有能力通过力量制衡以及协商来形成机制和制度,以取得最大的共同利益。

当然,如果在一家公司里面,避嫌制度在实际上约束最多的是大股东而不是小股东。我曾经说过,能够合伙合股,大家常说要看人品好不好,我认为合伙这方面最好的人品是:一是懂得合理的约束和限制自己,二是懂得建立制度和机制的重要性而不是崇尚口头和心证。

避嫌的最大好处,就是建立信用。做生意做企业,信用太重要了。特别是在这样一个市场信用度并不高的时代,良好的信用就是竞争力。希望越来越多的企业和公司能够把这个机制用起来,不要等到上市了因为证监会和交易所的强制要求才去操作。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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