合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第308篇文字
一
合同违约，是经常性遇到的事情。要求违约赔偿，也是很常见的。赔偿已经造成的损失，比如说直接损失、为了追究违约发生的必要开支等等，这些普遍都知道。但是，有一个赔偿项目，很多少不知道，或者不知道该怎么计算，它就是可得利益损失。今天把可得利益损失这个内容理一下，我尽量不用法律专业用语。
二
可得利益，从字面上就可以了解它的意思，也就是假如这个合同不违约，正常履行这个合同会带来的利益。
这个在立法和司法层面，不是新鲜的规定。在《中华人民共和国合同法》第113条里就有明确的规定：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《合同法》第113条，明确了违约损失赔偿额包括了2大部分。第1部分是因违约所造成的损失，第2部分就是这个可得利益。
法院对于《合同法》这个“可得利益损失”的理解也是明确的。早在2009年7月7日最高人民法院在发布的一份司法解释里也明确并详细说明了可得利益损失裁判的态度、原则和方法，我大致总结为以下几个方面：
- 最高院认为，违约行为通常会带来可得利益损失。这个理解很重要，意思是大部分的合同违约赔偿案件里，守约方其实都是可以有可能要求赔偿可得利益损失的。
- 可得利益损失主要有3类：1）生产利润损失（比如生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于这个）；2）经营利润损失（比如承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于这个）；3）转售利润损失。
- 违约方在订立合同时不可预见的可得利益损失部分要减除，这个就是按照前面引用的《合同法》的规定。
- 欺诈经营、合同中规定了违约金方式的，以及违约造成了人身伤亡、精神损害等情形的，一般不适用可得利益损失赔偿规则。
- 举证分配原则：1）守约方，举证可得利益损失数额的依据和计算；2）违约方，举证守约方有过错导致损失扩大，或者守约方已经因合同履行取得了部分的利益，或者举证守约方对于违约情形也有过错，诸如此类。
根据这个司法解释来看，可以列这么一个公式：可得利益损失（等于）假如守约而可得的利益（减去）守约方已经得到的利益（减去）守约方的过错导致的利益损失部分（减去）守约方的过错导致损失扩大的部分（减去）违约方在订立合同时无法预期到的守约方可得利益部分。
看起来，立法和司法的规定是很明确的，而且最高院的司法解释也规定地相对比较详细。可是，事实上，真正运用好这个可得利益损失赔偿规则的人并不多，因为可得利益损失并不是很容易计算和举证的。这也是为什么在很多的合同违约案件的判决里不太看见这个赔偿项目的原因。
三
可得利益损失的计算和举证，之所以不是很容易，可能有多种原因造成的。首先是法律和司法解释并没有进一步更细致的规定，这部分的认定很大程度上取决于办案法官的自由裁量。其次是行业的复杂性和合同的多样性，造成了无法形成一种统一的较为固定的计算标准。第三是合同当事人们在订立合同时通常也忽视对这个事项的研究和约定，往往都是在纠纷闹到法院时才想起要计算和举证，事先没有任何的日常管理基础。
但是，这个可得利益损失的计算和举证，也并不是完全没有章法可循的。至少，全国各地的法院法官们多年来在这方面也总结出来一下实务的审判经验，虽然没有上升到司法解释或法律法规的高度，但是在我们实际商务及投资来往中是可以拿到充分借鉴的。
从诉讼的角度来说一下，需要特别注意的是：
- 可得利益损失的计算，是可以申请司法鉴定的。法官同不同意进行司法鉴定，这要看具体案件情况了，一般没有特别不正当的理由的话，法官是会同意进行司法鉴定的。当然，鉴定费是申请鉴定的人先行垫付。但是，要注意一点，司法鉴定也是找到第三方机构，鉴定的内容虽然对法官认定案件有强烈的证明作用，但原则上法官还是要综合案情证据，不是鉴定说什么就是什么的。
- 不管是不是申请司法鉴定。平时的财务管理和合同档案管理的水平，决定了举证的能力。平时企业内部管理比较差，要举证了，各类与合同相关的文件以及财务资料找不到或找不齐，那就是举证不力，直接的后果就是可得利益损失无法确定。前面说过，这个举证责任是在守约方的，举证不力后果就是这个要求赔偿可得利益损失的诉讼请求很可能得不到法院的支持。
- 针对不同行业不同情况的合同，可得利益损失的计算方式本来就没办法统一，法官有可能采取不同的计算方式或几种方式相结合的办法，这个很正常。而且，法官还可以有自由裁量的空间，也就是说可以综合所有的证据和案情来酌情确定一个数额，法官对此不必告诉你具体的计算过程，因为这不是解一道数学题。
- 可得利益，这个词语虽然有个“可”，但这个“可”，不是“可能”的意思，而是“可以”的意思。就是说，这种利益，是合同履行后几乎必然可以得到利益，不需要其它原因的配合，或者说其他因素的影响极小可忽略。不可以将“可能取得的利益”理解成这个可得利益。
- 可能人会说只要在合同里选择双方约定违约金的方式，就可以避开这个可得利益损失计算和举证的事情了。这个想法是错误的。因为关于违约金，有个超级大坑等着很多人，叫做“违约金畸高，法院可以酌情降低”。就是法院认为违约金远远高于实际损失，那么就会裁定把违约金降下来，降到多少呢，通常是实际损失的1.3倍。这时候，损失计算又重要了。假如你没办法将可得利益这部分损失计算进去，那么违约金就会给降得更低。
从合同管理的角度来看看，有3点需要注意的方面：
- 在订立合同的过程中，只要有协商修改合同的实际可能，在违约赔偿方面要稍做选择，可以采取损失赔偿的约定方式，也可以采取违约金的约定方式。但无论如何，可能先要看看自家企业内部关于合同及财务管理方面未来能不能在损失举证方面起到有效的支撑作用。做生意靠实力，打官司主要靠证据。攘外必先安内，内部管理直接影响外部战斗力的。
- 要重视合同履行过程中的各种文件及往来交流信息的档案管理。这些内容如果管理得有效是可以作为有效的法庭证据的，即使在合同文本中有些内容没有特别明确，这些内容也是能够起到相当好的证明作用的。但是这部分内容的管理是很多企业不太善于或不太注意管理的。要找证据时，微信电话一通乱找，信息混乱，而且微信账号还得要证明他是他，这都是让很多企业头疼过的事情。现在的技术条件，花不高的成本，建立合理的流程，这些混乱是可以大大降低的，并没有很多人想像得那么难，只不过是觉得不太重要罢了，只有官司打到头上时才知道这个东西。
- 要重视平时收集和固定有关合同可得收益的资料、数据和计算。这个对管理水平是有一定要求的。不仅要收集整理内部的数据和资料，而且还要收集外部的数据和资料。例如，一个代为加工安装的合同项下，作为加工方来说，可得利益就是这个项目所产生的利润，这就需要财务管理平时就能够在逻辑设计上可以将单个合同或项目进行利润成本的核算，并且是可以得到会计行业的公认的标准。为什么需要会计行业的公认呢？因为司法鉴定很有可能请的就是社会上的会计师事务所。又例如，如果上下游转售营利为主的经营方式，那么与上家的买卖合同的可得利益的计算，就会取决于转售下游的销售营利状况，在确定这部分可得利益时，就需要考虑市场价格的变动及转售价格的确定问题，也可能是需要行业的定期统计数据的旁证。
四
总之，关于可得利益损失的赔偿，一是不要忘记还有这个赔偿项目，要针对自己企业的情况进行研究和分析；二是要知道在法律上虽然有明确的规定，但是在实际的举证和计算方面并没有明确统一的标准，因此一方面需要加强企业管理在合同管理和财务管理方面的内功，另一方面要理解这方面诉讼证明的难度和要求，然后根据自己的分析结论确定自己在这方面管理和诉讼的基本策略。